4 OB 132/11

Wirksamkeit von Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch Bekanntgabe • Das Verfahren ist nach erfolgreicher Anhörungsrüge fortzuführen, eine bereits vor Ablauf der Stellungnahmefrist getroffene Entscheidung verletzt das rechtliche Gehör. • Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch Beschluss des Amtsgerichts wird erst mit förmlicher Bekanntgabe wirksam; bis dahin bleibt das Elternteil personensorgeberechtigt. • Für die Wirksamkeit einer Ergänzungspflegschaft und der damit verbundenen Befugnisübertragung ist die Bekanntgabe an den betroffenen Sorgeberechtigten erforderlich. • Für die Zuständigkeit des Verwaltungsrechtswegs ist maßgeblich, ob die streitgegenständliche Handlung in Ausübung eines bereits wirksamen Aufenthaltsbestimmungsrechts erfolgte. • Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin waren wirksam bevollmächtigt, weil die Mutter zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung noch nicht in den betreffenden Bereichen der Personensorge eingeschränkt war. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Abholung durch Mitarbeiter des Jugendamts am 28. Januar 2011 rechtswidrig war. Das Amtsgericht hatte am 28. Januar 2011 per Beschluss teilweise die Personensorge der Mutter entzogen und Befugnisse auf das Jugendamt übertragen. Die Abholung erfolgte gegen 9:00 Uhr; die förmliche Zustellung des Amtsgerichtsbeschlusses an die damalige Verfahrensbevollmächtigte der Mutter erfolgte jedoch erst gegen 12:30 Uhr. Der Beklagte berief sich darauf, die Mitarbeiter hätten in Ausübung des durch den Beschluss übertragenen Aufenthaltsbestimmungsrechts gehandelt. Die Klägerin focht dies an; das Verwaltungsgericht und anschließend der Senat hatten Entscheidungen hierzu getroffen, wobei der Beklagte Anhörungsrüge gegen einen vorzeitigen Senatsbeschluss erhob. • Anhörungsrüge: Der Beklagte hat zu Recht gerügt, dass der Senat vor Ablauf der gesetzten Stellungnahmefrist entschieden und damit das rechtliche Gehör verletzt hat; das Verfahren ist fortzuführen (§ 152a VwGO). • Ergebnis nach Fortführung: Die nachgeholte Entscheidung des Senats fällt jedoch mit der früheren Entscheidung überein, sodass der Senatsbeschluss vom 5. Mai 2011 aufrechtzuerhalten ist (§ 152a Abs.5 VwGO i.V.m. § 343 ZPO). • Zuständigkeit: Die Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich und dem Verwaltungsrechtsweg zuzuordnen (§ 40 Abs.1 VwGO). Entscheidend ist, ob die Abholung in Ausübung eines bereits wirksamen Aufenthaltsbestimmungsrechts erfolgte. • Wirksamkeit der Übertragung: Nach § 40 Abs.1 FamFG werden Beschlüsse in Familiensachen wirksam mit Bekanntgabe an den Beteiligten, für den sie bestimmt sind; die Übertragung personensorgerechtlicher Befugnisse ist an die Wirksamkeit des gleichzeitig ausgesprochenen Entzugs der Mutter gebunden. • Förmliche Zustellung erforderlich: Die Faxübersendung des Beschlusses diente nur der Information und ersetzte nicht die förmliche Zustellung; die förmliche Bekanntgabe erfolgte erst gegen 12:30 Uhr, sodass die Übertragung zum Zeitpunkt der Abholung um 9:00 Uhr noch nicht wirksam war. • Ergänzungspflegschaft: Die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft schränkt Rechte des Sorgeberechtigten ein und bedarf für Wirksamkeit der Bekanntgabe an die sorgeberechtigten Eltern (§§ 1697, 1909 BGB; § 1630 BGB). • Rechtmäßigkeit späterer Handlungen: Für die Frage des Verwaltungsrechtswegs ist nicht ausschlaggebend, ob eine Ergänzungspflegschaft materiell oder verfahrensrechtlich fehlerhaft war, sondern der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Befugnisübertragung. • Prozessvertretung: Da die Mutter zum Zeitpunkt der Mandatserteilung noch nicht in den betreffenden Bereichen der Personensorge eingeschränkt war, konnten ihre Prozessbevollmächtigten die Klägerin wirksam vertreten; die Erklärung des Beklagten, die Beauftragung nicht zu genehmigen, blieb ohne Wirkung. Die Anhörungsrüge des Beklagten ist zulässig, das Verfahren ist fortzuführen; in der nachgeholten Entscheidung wird jedoch der frühere Senatsbeschluss vom 5. Mai 2011 bestätigt. Die Abholung der Klägerin am 28. Januar 2011 erfolgte nicht in Ausübung eines bereits wirksamen Aufenthaltsbestimmungsrechts des Jugendamts, weil die Übertragung der personensorgerechtlichen Befugnisse erst mit förmlicher Bekanntgabe des Amtsgerichtsbeschlusses wirksam wurde. Die förmliche Zustellung erfolgte erst gegen 12:30 Uhr, sodass die Mutter bis mindestens 9:00 Uhr uneingeschränkt personensorgeberechtigt war. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin waren daher wirksam bevollmächtigt und die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abholung ist begründet insoweit, als die Abholung nicht in Ausübung eines wirksamen Aufenthaltsbestimmungsrechts stand.