13 ME 95/11

Rezeptbonusse durch Versandapotheke verstoßen gegen Arzneimittelpreisbindung • Die Gewährung von Rezeptbonussen, die bei späteren Einkäufen eingelöst werden können, kann gegen die verbindliche Arzneimittelpreisbindung verstoßen und daher öffentlich-rechtlich untersagt werden (§ 69 Abs.1 AMG). • Für die Entscheidung der Aufsichtsbehörde über Maßnahmen nach § 69 Abs.1 AMG bleibt ein Ermessen, das bei der Eingriffsschwelle die Wertungen des Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrechts berücksichtigen kann; eine ausdrückliche wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle gilt öffentlich-rechtlich jedoch nicht ohne Weiteres. • Bei Kundenbindungssystemen ist die Eingriffsschwelle niedriger anzusetzen, je stärker das System einem Barrabatt ähnelt und je weiter es über den lokalen Bereich hinaus auf Landes- oder Bundesebene wirkt. • Im vorliegenden Fall übersteigt ein Rezeptbonus von 3,00 EUR pro Rezept bzw. durchschnittlich etwa 1,50 EUR pro verschriebenem Arzneimittel die maßgebliche Eingriffsschwelle; die Untersagungsverfügung ist daher im vorläufigen Rechtsschutz nicht aufhebungsfähig. Der Antragsteller betreibt eine Versandapotheke und gewährte Kunden bei Einsendung eines Rezepts einen "Rezeptbonus" von 3,00 EUR, der bei der nächsten Bestellung freiverkäuflicher Apothekenartikel eingelöst werden konnte. Die Versandhandelserlaubnis lag bei der Antragsgegnerin. Diese untersagte dem Antragsteller per Bescheid das Angebot und ordnete die sofortige Vollziehung an; außerdem wurde die Werbung zu unterlassen. Der Antragsteller klagte und beantragte vorläufigen Rechtsschutz; das Verwaltungsgericht lehnte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Der Antragsteller rügte insbesondere die Zuständigkeit der Antragsgegnerin, bestritt einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung und berief sich auf die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle sowie auf Ermessens- und Verhältnismäßigkeitsfehler. Der Senat entschied über die Beschwerde gegen die Ablehnung des vorläufigen Rechtsschutzes. • Zuständigkeit: Die Antragsgegnerin ist nach getroffenen Zuständigkeitsklärungen für die Erteilung der Versandhandelserlaubnis und die hier streitige Verfügung zuständig; entgegenstehende Behauptungen des Antragstellers sind nicht überzeugend. • Tatbestandlicher Verstoß: Nach herrschender Rechtsprechung liegt ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung vor, wenn dem Kunden gekoppelt mit der Abgabe eines preisgebundenen Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen; das Ausgeben von Rezeptbonussen erfüllt diese Voraussetzung. • Spürbarkeit und öffentlich-rechtliche Eingriffsschwelle: Die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle nach UWG und die im Heilmittelwerberecht entwickelte Bagatellgrenze schränken nicht automatisch die öffentlich-rechtliche Preisbindung ein. Die Aufsichtsbehörde darf bei der Ermessensausübung die Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts berücksichtigen, doch führt dies nur bei offenkundiger und eindeutiger Unterschreitung der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle zur Zurückstellung öffentlich-rechtlichen Handelns. • Maßstab für Kundenbindungssysteme: Je stärker ein System einem Barrabatt gleicht (Festbetrag, Gutschein) und je eher es über den lokalen Bereich hinaus wirkt (versandhandelsbezogene Reichweite), desto niedriger ist die Eingriffsschwelle anzusetzen. • Anwendung auf den Einzelfall: Ein Rezeptbonus von 3,00 EUR pro Rezept bzw. durchschnittlich über 1,50 EUR pro verordnetem Arzneimittel liegt im Vergleich zur Rechtsprechung des BGH deutlich im Bereich der Spürbarkeit und überschreitet die arzneimittel(preis)rechtliche Eingriffsschwelle; daher war die Untersagung voraussichtlich rechtmäßig. • Ermessens- und Verhältnismäßigkeitsprüfung: Soweit ein Ermessen besteht, ist dieses nicht zu Lasten des Antragstellers fehlerhaft ausgeübt; ein Eingriff in die Berufsfreiheit ist verhältnismäßig, weil die Preisbindung dem Gemeinwohlziel der flächendeckenden Versorgung dient. • Abwägung im vorläufigen Rechtsschutz: Bei summarischer Prüfung überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse gegenüber dem Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Verfügung, weil die Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Die Beschwerde des Antragstellers ist erfolglos; die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Klageantrags wurde zu Recht abgelehnt. Es überwiegen Gründe, dass die Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren Bestand haben wird, denn die Gewährung von Rezeptbonussen in der gegebenen Ausgestaltung verstößt gegen die verbindliche Arzneimittelpreisbindung und überschreitet die arzneimittel(preis)rechtliche Eingriffsschwelle. Auch unter dem Gesichtspunkt von Ermessen und Verhältnismäßigkeit sind keine Fehler ersichtlich; das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung, insbesondere zur Sicherstellung der flächendeckenden Arzneimittelversorgung und zur Wahrung der Preisbindung, überwiegt gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers. Daher bleibt die angefochtene Untersagung in Kraft, bis im Hauptsacheverfahren abschließend entschieden ist.