5 ME 209/11

Rechtsfehlerhafte Auswahlentscheidung wegen nicht berücksichtigter Binnendifferenzierung dienstlicher Beurteilungen • Bei Auswahlentscheidungen ist das Leistungsprinzip nach Art.33 Abs.2 GG und §9 BeamtStG zu beachten; dienstliche Beurteilungen sind vorrangig. • Bei vergleichbaren Gesamturteilen sind zulässige Binnendifferenzierungen (z. B. "oberer Bereich" vs. "mittlerer Bereich") als maßgeblicher Bewertungsunterschied zu behandeln. • Erweist sich die Auswahlentscheidung als rechtsfehlerhaft und ist nicht auszuschließen, dass der Bewerber bei erneuter Entscheidung berücksichtigt wird, ist vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren. Der Antragsteller und ein Beigeladener bewarben sich um die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens. Beide hatten im Statusamt Kriminaloberkommissar die Gesamtwertungsstufe C in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen, der Antragsteller jedoch mit der Binnendifferenzierung "oberer Bereich", der Beigeladene mit "mittlerer Bereich". Der Antragsgegner traf die Auswahl zugunsten des Beigeladenen und stützte sich dabei auf die Auslegung des Anforderungsprofils und das Ergebnis eines Auswahlgesprächs. Der Antragsteller begehrte vorläufigen Rechtsschutz, das Verwaltungsgericht gab dem statt und stellte die Rechtsfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung fest. Der Antragsgegner legte Beschwerde ein; das Oberverwaltungsgericht prüfte eingeschränkt und bestätigte das erstinstanzliche Ergebnis. • Die Beschwerdegründe rechtfertigen keine Abänderung des angefochtenen Beschlusses; die vom Verwaltungsgericht getroffene Würdigung wurde nicht substantiiert angegriffen. • Auswahlentscheidungen unterliegen nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle; entscheidend ist, ob die Verwaltung den anwendbaren Begriffsrahmen verkannt, von unrichtigen Tatsachen ausgegangen, allgemeingültige Wertmaßstäbe missachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder Verfahrensvorschriften verletzt hat. • Art.33 Abs.2 GG und §9 BeamtStG verankern das Leistungsprinzip; zur Ermittlung des Leistungsstandes sind vorrangig unmittelbar leistungsbezogene Kriterien heranzuziehen, insbesondere aktuelle dienstliche Beurteilungen. • Die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen sind für den Vergleich maßgeblich; zulässige verbale Binnendifferenzierungen innerhalb einer Note sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie einheitlich und aussagekräftig sind. Die einschlägigen Polizeibeurteilungsrichtlinien (BRLPol) gestatten für Wertungsstufe C die Zwischenstufen "oberer/mittlerer/unterer Bereich". • Hier lag ein beachtlicher Bewertungsunterschied zugunsten des Antragstellers (C, oberer Bereich vs. C, mittlerer Bereich). Dessen Berücksichtigung war vorrangig; dem Auswahlerwägungsspielraum des Dienstherrn stand dieser Unterschied entgegen. • Weiteres Abwägen zugunsten des Beigeladenen, etwa durch Hervorhebung eines Soll-Kriteriums oder frühere Beurteilungen sowie das nachträgliche Vorbringen, der Antragsteller erfülle konstitutive Anforderungen nicht, ist unzulässig, weil entweder der vorhandene Bewertungsunterschied nicht durch nachgeschobene Gründe aufgehoben werden kann oder die Behörde die maßgeblichen Erwägungen nachträglich nicht durch neue, abweichende Argumente ersetzen darf. • Da die Auswahlentscheidung somit rechtsfehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller bei erneuter Entscheidung berücksichtigt wird, war der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erfolgreich. Der Beschwerde wurde nicht stattgegeben; der Beschluss des Verwaltungsgerichts bleibt bestehen. Das Oberverwaltungsgericht bestätigt, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtsfehlerhaft ist, weil der merkliche Bewertungsunterschied zwischen den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (C oberer Bereich gegenüber C mittlerer Bereich) zugunsten des Antragstellers zwingend zu berücksichtigen war. Ein Ermessen der Behörde, diesen Unterschied durch weitergehende oder nachträglich vorgebrachte Kriterien auszugleichen, bestand nicht. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller bei erneuter Auswahlentscheidung berücksichtigt wird, war ihm vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren; die Beschwerde des Antragsgegners bleibt damit ohne Erfolg.