8 LA 187/11

Widerruf von Zuwendungen wegen Vergabeverstoßes bei falscher Vergabeart • Ein Widerruf einer Zuwendung nach § 49 Abs. 3 VwVfG ist rechtlich möglich, wenn eine dem Zuwendungsbescheid als Auflage beigefügte Vergaberegelung nicht erfüllt wurde. • Nicht jeder Verstoß gegen Vergabevorschriften muss zur vollständigen Rückforderung führen; ein teilweiser Widerruf kann verhältnismäßig sein. • Die Wahl der falschen Vergabeart kann bereits einen schweren Verstoß darstellen, wenn die Voraussetzungen für eine abweichende Vergabeart nicht vorliegen. Die Klägerin ist eine Eigengesellschaft eines Zweckverbandes und errichtete einen Binnenhafen mit einer Umschlaganlage. Für die Anschaffung von Umschlaggeräten erhielt sie Bundeszuwendungen in Höhe von bis zu 85 % der zuwendungsfähigen Kosten, die sie 2004–2006 abrief. Die Beklagte widerrief nach Prüfung des Verwendungsnachweises Teile der Zuwendungen insgesamt in Höhe von 142.383,87 EUR und forderte Rückzahlung nebst Zinsen; später reduzierte sie den Widerruf auf 113.117,18 EUR. Als Tatbestand machte die Beklagte u. a. geltend, die Klägerin habe bei der Vergabe des Reach Stacker die Vergabevorschriften verletzt, weil sie statt des gebotenen Offenen Verfahrens ein Nichtoffenes Verfahren mit vorangestelltem Teilnahmewettbewerb gewählt habe. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; die Klägerin beantragte Zulassung der Berufung mit der Rüge, es fehle an einem schweren Verstoß und es bestünden ernstliche Richtigkeitszweifel. • Rechtsgrundlage des Widerrufs ist § 49 Abs. 3 VwVfG; Widerruf ist möglich, wenn mit dem Zuwendungsbescheid eine Auflage verbunden war und diese nicht erfüllt wurde. • Die im Zuwendungsbescheid aufgenommenen Allgemeinen Nebenbestimmungen (ANBest-P) enthalten eine Auflage, die den Zuwendungsempfänger zur Anwendung bestimmter Vergaberechtsgrundsätze verpflichtet; diese Auflageneigenschaft ist hier nicht bestritten. • Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin die erforderliche Vergabe im Offenen Verfahren nicht durchgeführt hat, obwohl die Voraussetzungen für ein Nichtoffenes Verfahren nicht vorlagen; dies begründet einen objektiven Verstoß gegen die richtige Vergabeart. • Nach einschlägigen Verwaltungsvorschriften kann ein Verstoß gegen die vorgeschriebene Vergabeart als schwerer Verstoß gelten; ein solcher schwerer Verstoß liegt hier vor, weil die Hierarchie der Vergabearten und der Vorrang des Offenen Verfahrens nicht beachtet wurden. • Für den Widerruf ist die subjektive Vorwerfbarkeit nicht erforderlich; sie ist hier zwar teilweise durch Einschaltung eines Ingenieurbüros gemildert, wurde aber von der Behörde berücksichtigt. • Die Behörde hat im Ermessensgebrauch die Verhältnismäßigkeit gewahrt, indem sie statt eines vollständigen Widerrufs nur 10 % der betroffenen Zuwendung wegen des Vergabeverstoßes zurückforderte; dies ist nicht ermessensfehlerhaft. • Die Rückforderung einschließlich Zinsen stützt sich auf § 49a Abs. 1, 3 VwVfG; die tatbestandlichen Voraussetzungen sind erfüllt und es bestehen keine hinreichenden Richtigkeitszweifel, die eine Berufungszulassung rechtfertigen würden. Die Zulassung der Berufung wurde abgelehnt; die erstinstanzliche Entscheidung, die den Widerruf von 10 % der Zuwendung für den Reach Stacker und die Rückforderung dieses Betrags nebst Zinsen bestätigte, bleibt bestehen. Das Gericht hält den Widerruf nach § 49 Abs. 3 VwVfG für rechtmäßig, weil die Klägerin gegen die im Zuwendungsbescheid als Auflage enthaltenen Vergaberegeln verstoßen hat, indem sie nicht das gebotene Offene Verfahren durchführte. Ein solcher Verstoß kann als schwerer Verstoß gelten und berechtigt die Behörde, zumindest teilweise von der Förderung zurückzutreten. Die Behörde hat in der Ermessensausübung mildernde Umstände berücksichtigt und daher nur eine Kürzung von 10 % vorgenommen; dies ist verhältnismäßig und rechtlich nicht zu beanstanden.