13 ME 231/12

Zulässigkeit vergabeähnlicher Auswahlverfahren und Ausschluss wegen fehlender Unterlagen • Ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber kann ein formalisiertes verwaltungsrechtliches Auswahlverfahren mit vergaberechtlich anmutenden Vorlagepflichten und Ausschlussfristen durchführen, soweit förmliches Unionsvergaberecht nicht greift. • Die Betreuungs- und Fürsorgepflichten des § 25 Abs. 2 Satz 2 VwVfG stehen einem solchen vergabeähnlichen Verfahren grundsätzlich nicht entgegen; sie werden überlagert, wenn ausreichend Bewerber vollständige Anträge vorlegen. • Fehlt einem Teilnahmeantrag eine formell geforderte Unterlage und haben mehrere andere Bewerber vollständige und bewertbare Anträge eingereicht, darf der Auftraggeber den unvollständigen Antrag ohne Nachforderung ausschließen, ohne dadurch gegen Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsätze zu verstoßen. • Für die Anordnung vorläufigen Rechtsschutzes ist zu prüfen, ob ein Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind; bei überwiegendem öffentlichem Interesse an einem geordneten Fortgang eines Auswahlverfahrens bleibt der Begehren eines einzelnen Bewerbers regelmäßig zurücktreten. Die Antragstellerin begehrt im verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahren der Antragsgegnerin zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen ab 1.1.2013 weiterhin berücksichtigt zu werden. Die Antragsgegnerin führte nach Änderung des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes ein dreistufiges Auswahlverfahren nach eigens entwickelten Kriterien durch und forderte in einer Auftragsbekanntmachung unter anderem die Kopie einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des kommunalen Steueramtes. Die Antragstellerin reichte fristgerecht einen Teilnahmeantrag ein, legte aber diese Bescheinigung nicht vor. Die Antragsgegnerin schloss die Antragstellerin daher vom weiteren Verfahren aus. Das Verwaltungsgericht gewährte vorläufigen Rechtsschutz und ließ die Antragstellerin zu Stufe zwei zu; dagegen legte die Antragsgegnerin Beschwerde ein. Das Oberverwaltungsgericht prüfte, ob die Ausschlussentscheidung und das Vorgehen der Antragsgegnerin rechtmäßig sind. • Anwendbarkeit des Vergabeverwaltungsrechts: Förmliches Unionsvergaberecht greift nicht zwingend; bei Dienstleistungskonzessionen besteht Rechtsunsicherheit, sodass ein geordnetes, an vergaberechtlichen Grundsätzen orientiertes verwaltungsrechtliches Auswahlverfahren zulässig ist. • § 25 Abs. 2 Satz 2 VwVfG ist nicht ohne Weiteres anzuwenden: Die Betreuungs- und Fürsorgepflichten dienen komplexen Genehmigungsverfahren und setzen regelmäßig eine konkrete Ergänzungsmöglichkeit voraus; in vergabeähnlichen Verfahren mit Ausschlussfristen wird diese Regelung überlagert oder führt allenfalls zu einem atypischen Fall, der die Betreuungspflicht zurücktreten lässt. • Gleichbehandlung und Transparenz: Werden formelle Vorlagepflichten in der Bekanntmachung aufgestellt und haben mehrere Bewerber vollständige und bewertbare Anträge eingereicht, ist es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar, einen unvollständigen Antrag ohne Nachforderung auszuschließen. • Ermessensfehler liegt nicht vor: Die Fristverlängerung zugunsten aller Bewerber macht die Ausschlussfolge nach Fristablauf nicht obsolet; die Behörde durfte zwischen inhaltlicher Klärung bereits vorliegender Unterlagen und der Nachforderung völlig fehlender Unterlagen differenzieren. • Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch für einstweiligen Rechtsschutz fehlen: Öffentliches Interesse am geordneten Fortgang des Auswahlverfahrens überwiegt das Interesse der Antragstellerin an sofortiger Teilnahme; es bestehen keine hinreichenden Gründe für unzumutbare nachteilige Folgen bei Rückgriff auf nachträglichen Rechtsschutz. • Rechtsschutzmöglichkeiten nach Vertragsabschluss: Es bestehen nicht ohne Weiteres irreversible Nachteile oder ein Ausschluss nachträglichen Rechtsschutzes; öffentlich-rechtliche Verträge, die in Rechte Dritter eingreifen, sind an Voraussetzungen gekoppelt, sodass nachträglicher Rechtsschutz grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist. Die Beschwerde der Antragsgegnerin war erfolgreich; der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, sie weiterhin im Auswahlverfahren zu berücksichtigen und die Beauftragung anderer Bewerber zu untersagen, wurde insgesamt abgelehnt. Das Gericht hält den Ausschluss der Antragstellerin wegen des Fehlens der geforderten Unbedenklichkeitsbescheinigung für voraussichtlich rechtmäßig, weil die Antragsgegnerin ein vergabeähnliches, formalisiertes Auswahlverfahren durchführen durfte und mehrere Bewerber vollständige und bewertbare Anträge eingereicht hatten. Die Betreuungs- und Fürsorgepflichten des § 25 Abs. 2 Satz 2 VwVfG verhindern nicht ohne Weiteres die Anwendung formeller Ausschlussfristen; eine Nachforderung war nicht geboten. Schließlich überwiegt das öffentliche Interesse an einem zügigen, geordneten Fortgang des Auswahlverfahrens gegenüber dem individuellen Interesse der Antragstellerin an sofortiger Teilnahme, sodass kein Anordnungsgrund vorliegt.