5 LA 64/17

OrgL-Dienst: Abgrenzung Bereitschaftsdienst/Rufbereitschaft und Zulassung der Berufung • Außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistete OrgL-Dienste sind nur dann als Arbeitszeit (Bereitschaftsdienst) anzuerkennen, wenn kumulativ Voraussetzungen nach der ständigen Rechtsprechung erfüllt sind: Aufenthalt an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs, jederzeitige unverzügliche Einsatzbereitschaft und erfahrungsgemäße Inanspruchnahme. • Die unionsrechtliche Rechtsprechung des EuGH kann die bundesverwaltungsgerichtliche Definition von Bereitschaftsdienst beeinflussen; insbesondere kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten hat, wobei dieser Ort auch der Privatbereich sein kann, wenn die Einschränkungen erheblich sind. • Beamtenrechtliche Ausgleichsansprüche und unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche greifen grundsätzlich nur für Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde. Der Kläger, Brandoberinspektor (A10) bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten, war außerhalb der regelmäßigen Wochenarbeitszeit im Wechsel für den Organisatorischen Leiter Rettungsdienst (OrgL) eingeteilt. Der OrgL-Dienst wurde außerhalb der Wache geleistet, der Dienstwagen sowie Funk- und Mobilfunkgeräte waren mitzuführen; Alarmzeiten bis zu 30 Minuten waren vorgesehen. Der Kläger begehrte, diese außerhalb der regulären Zeit geleisteten Dienste ab dem 1. Mai 2010 als Arbeitszeit (Bereitschaftsdienst) anzuerkennen und für 3.577 Stunden einen finanziellen Ausgleich zu erhalten. Die Beklagte wertete die Dienste als Rufbereitschaft und lehnte ab; Widerspruch blieb erfolglos. Vorinstanz wies die Klage ab. Der Kläger beantragte Zulassung der Berufung; das OVG ließ die Berufung teilweise zu, nur für den Zeitraum 1.9.2013 bis 31.12.2014. • Kläger verlangte Ausgleich wegen Nichtanerkennung von OrgL-Diensten als Arbeitszeit; relevante Anspruchsgrundlagen sind der beamtenrechtliche Ausgleich aus Treu und Glauben (§242 BGB) und der unionsrechtliche Haftungsanspruch nach EuGH-Rechtsprechung. • Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG ist Bereitschaftsdienst Arbeitszeit, wenn kumulativ (1) Aufenthalt an einem vom Dienstherrn bestimmten Bereich außerhalb des Privatbereichs, (2) jederzeitige unverzügliche Einsatzbereitschaft und (3) erfahrungsgemäße Inanspruchnahme vorliegen. Rufbereitschaft ist dagegen keine Arbeitszeit. • Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen nach BVerwG nicht kumulativ erfüllt sind; insbesondere war nicht ersichtlich, dass erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen war, denn die Beklagte legte für den betrachteten 13‑Monats‑Zeitraum nur geringe Einsatzzahlen vor. • Das OVG hält indessen offen, ob die bundesverwaltungsgerichtliche Begriffsbildung uneingeschränkt mit Unionsrecht und jüngerer EuGH-Rechtsprechung vereinbar ist, weil der EuGH bei der Einordnung von Bereitschaftszeiten stärker auf die tatsächlichen Einschränkungen der privaten Lebensgestaltung und darauf abstellt, ob der vom Arbeitgeber bestimmte Ort auch der Privatbereich sein kann. • Weil unions- und beamtenrechtliche Ausgleichsansprüche nach ständiger Rechtsprechung nur die Zuvielarbeit ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat betreffen, ist nur der Zeitraum ab 1.9.2013 offen; frühere Zeiträume sind rechtskräftig abgewiesen. • Das Zulassungsbegehren erfüllt die Voraussetzungen des §124 Abs.2 Nr.1 VwGO nur insoweit, als erhebliche Richtigkeitszweifel in Bezug auf die Anwendung des Unionsrechts und die Auslegung der Begriffe bestanden, nicht aber in Bezug auf die bisherigen Subsumtionen nach BVerwG. Die Berufung wird im Teil zugelassen: Die Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht bleibt für den Zeitraum 1.5.2010 bis 31.8.2013 rechtskräftig; die Zulassung der Berufung erfolgt nur für das Ausgleichsbegehren im Zeitraum 1.9.2013 bis 31.12.2014. Zur Begründung hat das OVG ausgeführt, dass die bundesverwaltungsgerichtliche Unterscheidung Bereitschaftsdienst/Rufbereitschaft im Ergebnis auf den vorliegenden Feststellungen zur Einsatzhäufigkeit Anwendung findet, somit die Vorinstanz im Ergebnis nicht zu beanstanden war; zugleich bestehen aber offene unionsrechtliche Fragen zur Auslegung des Begriffs des Arbeits- bzw. Bereitschaftsdienstes nach der Arbeitszeitrichtlinie, insbesondere ob die Anforderungen des BVerwG mit der EuGH‑Rechtsprechung zur Bestimmung des vom Arbeitgeber bestimmten Ortes und zur Bedeutung der tatsächlichen Einschränkungen der privaten Lebensgestaltung voll vereinbar sind. Deshalb ist eine weitere Prüfung im Berufungsverfahren für den Zeitraum ab 1.9.2013 geboten; die Berufung wird unter dem Aktenzeichen 5 LB 63/18 fortgeführt und ist binnen Monatsfrist zu begründen.