2 LA 1176/17

Zulassung der Berufung nach Faxfehlübermittlung; Wiedereinsetzung möglich • Ein per Fax übersandter, aber unvollständig beim Gericht eingegangener Zulassungsantrag kann trotz Fristversäumnis zur Wiedereinsetzung führen, wenn die Klägerin ohne Verschulden von ordnungsgemäßer Übermittlung ausgehen durfte. • Wiedereinsetzung nach § 60 VwGO ist auch dann möglich, wenn die Unvollständigkeit der Übermittlung erst später bekannt wurde und die Voraussetzungen höherer Gewalt i.S.d. § 60 Abs. 3 VwGO vorliegen. • Die Berufung ist wegen Divergenz nach § 78 Abs. 3 Nr. 2 AsylG zuzulassen, wenn das angefochtene Urteil von einer gefestigten Senatsrechtsprechung abweicht. Die Beklagte faxt am 23.07.2017 innerhalb der Frist einen Berufungszulassungsantrag an das Verwaltungsgericht; der Sendebericht trägt einen OK-Vermerk. Nur neun der zwölf Seiten gehen beim Gericht ein, sodass der Zulassungsantrag unvollständig und ohne unterschriebene Seite ist. Die Beklagte übersendet später am 18.09.2018 den vollständigen und unterschriebenen Antrag und beantragt Wiedereinsetzung. Der Senat weist erst im September 2018 auf die fehlerhafte Faxübermittlung hin; der Kläger hat die Unvollständigkeit zuvor nicht beanstandet. Die Beklagte beantragt die Zulassung der Berufung mit dem Ziel, das Verfahren als Berufungsverfahren fortzuführen. • Der Zulassungsantrag war formell unvollständig, die Eingangsübermittlung per Fax jedoch durch einen Sendebericht mit OK-Vermerk dokumentiert; dieser begründet allein keinen Anscheinsbeweis für ordnungsgemäße Übermittlung, rechtfertigt aber das Vertrauen der Beklagten in die erfolgreiche Zustellung. • Die Beklagte hat ohne Verschulden gehandelt (§ 60 Abs. 1 VwGO): sie hat fristgerecht gefaxt und nach den Umständen sowie allgemeiner Lebenserfahrung nicht erkennen können, dass die Übermittlung unvollständig war; deshalb lag kein Sorgfaltsverstoß vor. • Wiedereinsetzung wurde fristgerecht binnen Monatsfrist nach Kenntnisnahme des Hinweises des Senats beantragt (§ 60 Abs. 2 VwGO); die Frist begann mit dem Zugang des Hinweises am 17.09.2018. • § 60 Abs. 3 VwGO steht der Wiedereinsetzung nicht entgegen: die Voraussetzungen höherer Gewalt sind erfüllt, weil die Unvollständigkeit der Faxübermittlung trotz größtmöglicher zumutbarer Sorgfalt für die Beklagte nicht erkennbar war. • Die Zulassung der Berufung erfolgt außerdem wegen Divergenz nach § 78 Abs. 3 Nr. 2 AsylG, weil das Verwaltungsgericht in der Sache von der gefestigten Rechtsprechung des Senats abweicht, insbesondere zur Frage der Verfolgung wegen politischer Überzeugung bei Wehrdienstentziehung. Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung wird stattgegeben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO gewährt, sodass das Verfahren als Berufungsverfahren unter dem neuen Aktenzeichen 2 LB 679/18 fortgeführt wird. Gründe sind das fehlende Verschulden der Beklagten bei der fristgerechten Faxversendung, die erst später bekannt gewordene unvollständige Übermittlung und das Vorliegen der Voraussetzungen höherer Gewalt im Sinne des § 60 Abs. 3 VwGO. Zudem besteht wegen einer divergenten Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts im Vergleich zur Senatsrechtsprechung eine Zulassungsbefugnis nach § 78 Abs. 3 Nr. 2 AsylG. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.