13 MN 246/20

Einstweilige Außervollzugsetzung von Schließungsregelung für Shisha-Einrichtungen abgelehnt • Anträge auf Ergänzung einer Rechtsverordnung sind im Normenkontrollverfahren unzulässig; zulässig ist nur die Feststellung der (teilweisen) Unwirksamkeit der Norm. • Die einstweilige Außervollzugsetzung einer Rechtsverordnung setzt voraus, dass die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags im Hauptsacheverfahren absehbar sind oder im Wege der Folgenabwägung die Nachteile einer Nichterlassung die Risiken einer einstweiligen Außervollzugsetzung deutlich überwiegen. • Bei Maßnahmen zum Infektionsschutz ist bei offener Erfolgsaussicht eine Folgenabwägung vorzunehmen; das Gemeinwohlinteresse am Infektionsschutz kann das Interesse des Betroffenen an vorläufiger Außervollzugsetzung überwiegen. • Der Antragsteller ist antragsbefugt, soweit er mögliche Verletzungen der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts geltend macht. Der Antragsteller wandte sich gegen § 1 Abs. 3 Nr. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, wonach Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, für den Publikumsverkehr zu schließen sind. Er beantragte im Normenkontrollverfahren zunächst die vorläufige Außervollzugsetzung dieser Bestimmung; hilfsweise begehrte er eine Regelung, die den Konsum unter freiem Himmel erlaubt. Der Senat prüfte Zulässigkeit und Begründetheit der Anträge; insbesondere stellte er auf Antragsbefugnis, Verfahrensrecht des Normenkontrollverfahrens und die Anforderungen an einstweilige Anordnungen ab. Die Verordnung sollte angesichts der Corona-Pandemie Infektionsrisiken mindern; der Antragsteller rügte insbesondere Grundrechts- und Gleichheitsrechtsverstöße sowie fehlende Differenzierung gegenüber vergleichbaren Einrichtungen. • Zulässigkeit: Nur der Antrag auf einstweilige Außervollzugsetzung der bestehenden Regelung war im Normenkontrollverfahren statthaft; der hilfsweise begehrte Ergänzungsantrag ist unzulässig, weil Normenkontrolle nicht auf Erlass oder Ergänzung einer neuen Regelung zielt (§ 47 VwGO). • Antragsbefugnis: Der Antragsteller kann mögliche Verletzungen der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts (Art. 3 Abs. 1 GG) geltend machen; ein Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nach Art. 14 GG greift nicht für bloße Umsatzverluste. • Prüfungsmaßstab einstweilige Anordnung: Nach § 47 Abs. 6 VwGO sind Erfolgsaussichten der Hauptsache und gegebenenfalls eine Folgenabwägung zu prüfen; bei offenen Erfolgsaussichten sind die Folgen für Antragsteller und Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen. • Erfolgsaussichten offen: Der Senat kann derzeit nicht verlässlich feststellen, dass die Schließung von Shisha-Einrichtungen in der Hauptsache rechtswidrig ist; es bestehen Zweifel an der Vergleichbarkeit mit Saunen oder Raucherbereichen und an der Frage, ob mildere, gleich geeignete Maßnahmen möglich sind. • Folgenabwägung zugunsten des Weitervollzugs: Selbst bei offener Erfolgsaussicht überwiegen die Gründe für den weiteren Vollzug der Verordnung. Eine vorläufige Außervollzugsetzung würde die Pandemiebekämpfungswirkung der Maßnahme erheblich reduzieren und eine mögliche Schutzmaßnahme des Verordnungsgebers zeitweise unwirksam machen. • Gewicht der Betroffeneneingriffe: Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch Verbot des Shisha-Konsums wurde als vergleichsweise gering bewertet; der Antragsteller hat nicht substantiiert dargelegt, dass ihm durch die Maßnahme existenzbedrohende Nachteile drohen. • Verfahrensrechtliches und zeitliches Gewicht: Die Regelung der Verordnung endet planmäßig am 5. Juli 2020, sodass der Verordnungsgeber verpflichtet bleibt, die Maßnahme im Lichte neuer Erkenntnisse anzupassen; dies mindert das Gewicht einer einstweiligen Außervollzugsetzung. Der Antrag auf einstweilige Außervollzugsetzung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung wird abgelehnt. Der ergänzende Antrag auf Freistellung des Konsums unter freiem Himmel ist unzulässig, weil das Normenkontrollverfahren nicht zur Ergänzung von Rechtsvorschriften dient. Die Erfolgsaussichten der Hauptsache sind offen, eine umfassende Prüfung ergab aber in der Folgenabwägung, dass das öffentliche Interesse am Infektionsschutz und die Wirkung der Schutzmaßnahme gegenüber den Interessen des Antragstellers überwiegen. Die Verfahrenskosten trägt der Antragsteller; der Streitwert wurde auf 5.000 EUR festgesetzt.