IX ZR 161/90

Zurück OLG Düsseldorf 28. Mai 1990 18 U 268/89 (rechtskräftig) MaBV § 3 Wahlrecht des Gläubigers gem. § 3 Abs. 1 S. 3 MaBV und vertragliche Fälligkeitsregelung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau ten und hat sich bisher auch nicht ergeben; nach ihrer Scheidung muß die Bekl. nunmehr allein ihre 1974 und 1977 geborenen Kinder betreuen; sie erhält Sozialhilfe. Falls ihr in der Zukunft mit zunehmendem Alter der Kinder eine entgeltliche Arbeitstätigkeit möglich sein sollte, wird ihr Arbeitseinkommen aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse voraussichtlich so gering sein, daß ihr in absehbarer Zeit keine Tilgung der durch Verzinsung ständig wachsenden Schuld möglich sein wird; das war auch bei Abschluß der Vereinbarungen bereits vorauszusehen. Die Bekl. lebt als Griechin in Deutschland, sie hat nur ganz kurze Zeit eine deutsche Schule besucht und keine abgeschlossene Berufsausbildung, da sie sehr früh heiratete und bereits mit 16 Jahren ihr erstes Kind bekam. b) Nach der bisherigen Rspr. des BGH ist ein Kreditvertrag mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie nicht allein deswegen als sittenwidrig und daher nichtig zu erachten, weil der vermögenslose Darlehensnehmer die übernommenen Zahlungsverpflichtungen voraussichtlich nie oder nur unter besonders günstigen Bedingungen erfüllen kann ( BGHZ 107, 92 ; WM 1989, 595 ; vgl. ferner BGH WM 1989, 245 ; BGH WM 1989, 667 und BGH WM 1990, 59 ). Die zitierten Urteile, insbesondere die des IX. Zivilsenats, sind im Schrifttum, aber auch von Instanzgerichten teilweise sehr heftig kritisiert worden (vgl. Reinicke/Tiedtke, ZIP 1989, 613 ; Honsell, JZ 1989, 495 und EWiR § 138 BGB , 2/90,129; Wochner, BB 1989, 1354 ; Schwintowski, ZBB 1989, 91 ; Reifner, ZIP 1990, 427; LG Münster NJW 1990,1668 f., 1671). Wie weit diese Kritik berechtigt ist, braucht hier nicht umfassend geprüft und abschließend entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall zumindest bejaht der erkennende Senat die Voraussetzungen des § 138 Abs.1 BGB aus folgenden Gründen: c) Bereits im Urteil des III. Zivilsenats vom 16.3.1989 (WM 1989, 595) ist anerkanntworden, daß die finanzielle Überforderung des Darlehensnehmers jedenfalls zusammen mitanderen Geschäftsumständen es rechtfertigen kann, einem Darlehensvertrag aufgrund einer Gesamtwürdigung die rechtliche Wirksamkeit zu versagen. Die Privatautonomie ist ein Strukturelement der freiheitlichen Gesellschaftsordnung; in ihrem Rahmen getroffene Regelungen hat der Staat grundsätzlich zu respektieren (BVerfG NJW 1990,1469 f.). Wie das BVerfG jedoch in der zitierten Entscheidung betont hat, sind Beschränkungen der Privatautonomie unentbehrlich, insbesondere wenn einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht hat, daß er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann. In solchen Fällen gestörter Vertragsparität ist der Richter zur Anwendung des § 138 BGB und anderer Generalklauseln, die als Übermaßverbote wirken, verpflichtet (BVerfG NJW 1990,1469 f.). Dabei muß allerdings stets beachtet werden, daß jede Begrenzung der Vertragsfreiheit zum Schutze des einen Teils gleichzeitig in die Freiheit des anderen eingreift; den konkurrierenden Rechtspositionen ist ausgewogen Rechnung zu tragen (BVerfG NJW 1990, 1469 f.). d) Insbesondere folgende Umstände rechtfertigen es hier, die auf Verlangen der Kl. zustande gekommenen Vereinbarungen über die Mithaftung der Bekl. gem. § 138 Abs.1 BGB als nichtig zu bewerten: aa) Die streitigen Kredite waren allein für den Gewerbebetrieb des Ehemannes bestimmt; der Ehemann hatte sich an die KI. gewandt, weil er sein Pelzhandelsgeschäft erweitern wollte. Die Bekl. war an den unternehmerischen Entscheidungen ihres Mannes nicht beteiligt; sie kümmerte sich —wie dem Bankvertreter W. nach seiner Zeugenaussage bekannt war—überhaupt nicht um das Geschäft, sondern betreute nur den Haushalt und die Kinder. Mag der Gewerbebetrieb letztlich auch dazu dienen, dem Ehemann die Erfüllung seiner Familienunterhaltspflichten zu ermöglichen oder zu erleichtern, so flossen der Bekl. persönlich doch aus der Kreditgewährung keine unmittelbaren Vorteile zu. bb) Ein schutzwürdiges Interesse der KI. an einer Mithaftung der Bekl. ist nicht anzuerkennen. Eine Erfüllung der Darlehensnehmerverpflichtungen konnte sie nur vom Ehemann erwarten, nichtvon der Bekl., die bei Vertragsschluß weder übereigenes Einkommen noch Vermögen verfügte und aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse auch in überschaubarer Zukunft nicht wesentlich zur Schuldtilgung würde beitragen können. Der KI. erwuchsen also, wenn sie trotzdem — ihrem Antragsformular folgend, also gewohnheitsmäßig — die Forderung nach einer persönlichen Mithaftung der Ehefrau erhob, daraus kaum greifbare Vorteile. Das Ziel, eventuellen Vermögensverschiebungen vom Kreditnehmer auf den Ehepartner vorzubeugen (vgl. v. Rottenburg, ZHR 1989, 162 , 172), ist keine Rechtfertigung für die ohne konkreten Anlaß regelmäßig erhobene Forderung nach voller Mithaftung; gegen dolose Vermögensverschiebungen bieten das Anfechtungsgesetz und § 826 BGB angemessenen Schutz. cc) Die Kl. konnte ihre trotzdem erhobene Forderung nach einer Mitverpflichtung der Bekl. nur durchsetzen, indem sie die Kreditgewährung an den Ehemann davon abhängig machte und diesen dadurch veranlaßte, seinen auf der ehelichen Bindung beruhenden Einfluß auf die Bekl. für die Durchsetzung der Forderung der KI. einzusetzen. Nach ihrer Schilderung gab die Bekl. ihre anfängliche Weigerung, den Kreditantrag vom Juni 1984 mitzuunterschreiben, erst auf, nachdem ihr Ehemann ihr erklärt hatte, sie könne ihm mit ihrer Unterschrift ihre Liebe beweisen. Aufgrund einer Gesamtwürdigung aller gegebenen Umstände sind die Vereinbarungen, auf die das Berufungsgericht die Verurteilung der Bekl. gestützt hat, als sittenwidrig zu bewerten. Es kann nicht hingenommen werden, daß Banken die Gewährung von Krediten an verheiratete Kreditnehmer ohne konkreten rechtfertigenden Grund auch dann von einer unbeschränkten persönlichen Mitverpflichtung seiner Ehefrau abhängig machen, wenn diese nach ihren persönlichen Verhältnissen voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, sich von den übernommenen, sogar nach einer Scheidung weiter bestehenden Belastungen jemals aus eigener Kraft wieder zu befreien. 2. Schuldrecht — Wahlrecht des Gläubigers gern. § 3 Abs.1 S. 3 MaBV und vertragliche Fälligkeitsregelung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. 5.1990-18 U 268/89 — rechtskräftig) MaBV §3 Soll die Fälligkeit des in einem Bauträgervertrag vereinbarten Kaufpreises aufgrund einer Freistellungserklärung des Globalgläubigers eintreten, in der sich dieser gem. § 3 Abs. 1 S. 3 MaBV das Recht vorbehält, entweder die geleisteten Kaufpreisteilbeträge zurückzuzahlen oder den Grundbesitz aus der Haftung zu entlassen, muß dieses Wahlrecht des Gläubigers ausdrücklich in die Fälligkeitsregelung des Bauträgervertrages aufgenommen werden. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Der bekl. Notar beurkundete im November 1985 und im Januar 1986 jeweils Kaufverträge. Mit den beiden Verträgen erwarb die KI. jeweils eine Eigentumswohnung nebst zugehöriger Garage im Haus L.-Straße 1 in N. zum Kaufpreisvon312.500,—DM und332.500,— DM. Die erworbenen Objekte waren Teil einer größeren Baumaßnahme, die in Bauträgerschaft errichtet wurde. Bauträger war der Veräußerer der ersten Wohnung, Herr H., dem die Sparkasse S. eine Globalsicherheit in Form einer Grundschuld in Höhe von1,2Mio. DM, mit 20 % verzinst, zwecks Errichtung der Baumaßnahme gewährt hatte. Nach dem Textderbeiden Verträge war der Kaufpreis jeweils in Raten zu zahlen, und zwar nach Beginn der Erdarbeiten 30 %, nach Rohbaufertigstellung 28 %, nach Fertigstellung der Rohinstallation einschließlich Innenputz mit Ausnahme der Beiputzarbeiten 17,5 %, nach Fertigstellung der Schreiner- und Glaserarbeiten mit Ausnahme des Einsatzes der Türblätter 10,5 %, nach Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe 10,5 % und nach vollständiger Fertigstellung 3,5 %. Hierzu war verein110 Heft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1991 bart, daß der Veräußerer dem Erwerber schriftlich den jeweiligen Bautenstand mitteilen sollte und ihn zurZahlung derjeweiligen Kaufpreisraten auffordern sollte. Zur Fälligkeit des Kaufpreises heißt es in beiden Verträgen unter II 2: „Fälligkeit des Kaufpreises Der Kaufpreis ist entsprechend den Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung fällig, wenn die Freistellung des Kaufgegenstandes von allen Belastungen und Beschränkungen, die der Auflassungsvormerkung des Erwerbers im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden, gesichert ist, und zwarauch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet werden sollte, .. . Der Notar wird das Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen mitAusnahme der Erteilung der Baugenehmigung und des Beginns der Erdarbeiten schriftlich mitteilen." Der Kaufpreis sollte— nach Weisung des Notars — auf die von dem Notar angegebenen Konten gezahlt werden. Die Verträge enthalten weiter eine Unterwerfungserklärung zum Zwecke sofortiger Zwangsvollstrekkung aus der Urkunde. Die Sparkasse S. gab im März 1986 bezüglich beider Objekte jeweils eine Freistellungserklärung ab. Sie verpflichtete sich zur Entlassung des jeweiligen Objektes aus der Pfandhaft unter einzelnen genau genannten Bedingungen. Es heißt in den einzelnen Freigabeerklärungen jeweils unter II 4: „Das Bauvorhaben muß endgültig fertiggestellt sein." Unter III heißt es weiter: „Der Käufer haftet mit dem von ihm erworbenen Kaufobjekt nur mit dem Teilbetrag aus der Grundschuld in Höhe seines Kaufpreises, wobei sich die Haftung um die fälligen und auf das Konto des Bauträgers bei der Sparkasse gezahlten Kaufpreisteile vermindert." Unter IV heißt es weiter: „Sollte das Bauvorhaben aus Gründen, die der Käufer nicht zu vertreten hat, nichtvertragsgemäß vollendetwerden, ist die Sparkasse nach eigenem Ermessen berechtigt, wahlweise entweder gemäß nachfolgenden Buchstaben A oder B zu verfahren: A. Die auf dem vorbezeichneten Konto vorbehaltlos eigengangenen Kaufpreisraten werden zinslos bis zum anteiligen Bau- und Bodenwert des Kaufobjektes an den Einzahler zurückgezahlt, und zwar Zug um Zug gegen Hereingabe der ordnungsgemäßen Löschungsunterlagen für 1.... 2. ... Die Sparkasse wird das Kaufobjekt aus der Pfandhaft für die Grundschuld freigeben. Sollte sich die Sparkasse zur Freigabe des Kaufobjektes entschließen, ist der Käufer verpflichtet, die bis dahin fällig gewordenen Kaufpreisraten gern. Kaufvertrag einschließlich eventueller durch verspätete Zahlungen angefallener Verzugszinsen unverzüglich auf das Konto Nr.... einzuzahlen." Mit Schreiben vom 9.4.1986 teilte der Bekl. der KI. folgendes mit „.0 bersende ich Ihnen je eine Abschrift der Freistellungserklärungen der Sparkasse N. zur gefälligen Kenntnisnahme. Die aufgrund der Kaufverträge vom Notar mitzuteilenden Fälligkeitsvoraussetzungen liegen vor. Der Kaufpreis ist gern. der Makler- und Bauträgerverordnung fällig und zahlbar. Die Fälligkeit der einzelnen Kaufpreisraten wird Ihnen durch den Veräußerer mitgeteilt.... Zahlungen auf das Sparkonto.. . bei der Sparkasse S.... aufgrund der erfolgten Kaufpreisabtretung ..." Das per Einschreiben/Rückschein an die Kl. gerichtete Schreiben wurde bei der Post nicht abgeholt. Es wurde laut eines Vermerks des Bekl. erneut per Einschreiben mit Rückschein versandt, ebenfalls wieder nicht abgeholt. Der Vermerk enthält weiter den Hinweis auf ein Telefonat, in dem der Bekl. der KI. mitteilte, daß die Fälligkeit des Kaufpreises bereits eingetreten sei. Die entsprechenden Unterlagen ließ der Bekl. dann durch einen Rechtsanwalt an den Rechtsanwalt der KI. senden. Aufgrund der Mitteilung des Bekl. über die Fälligkeitsvoraussetzungen veranlaßte die KI. die Finanzierungsbanken, Beträge in Höhe von Heft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1991 161.700,— DM bzw. 100.485,— DM jeweils auf das vom Bekl. für die Zahlung angegebene Konto bei der Sparkasse S. auszuzahlen. Zu dieser Zeit waren die Wohnungen noch nicht bezugsfertig. Es standen noch Arbeiten aus. Die KI. beauftragte ihrerseits Handwerker mit der Fertigstellung der Wohnungen, einen Schreinermeister, Malermeister, eine Installationsfirma, einen Elektriker, Steinmetz etc., ließen eine Einbauküche einrichten. Die KI. erbrachte keine weiteren Zahlungen. Die Kaufobjekte wurden von der Sparkasse S. nicht weiter mit Zahlungen bedient. Die Sparkasse leitete aus der Globalgrundschuld die Zwangsversteigerung der beiden Wohnungen ein. Sie zahlte an die empfangsberechtigten Handwerker nicht weiter. Nach Fertigstellung der Wohnungen zog die KI. kurzfristig ein; die Wohnungen wurden aber aufgrund gerichtlich erwirkter Titel geräumt. Die KI. nimmt den Bekl. auf Schadenersatz wegen Verletzung der ihm als Notarobliegenden Amtspflichten in Anspruch. Sie hat als Schadenspositionen u. a. die an die Finanzierungsbanken bis zur Rückzahlung der Darlehen fällig gewordenen Zinsen und die Kosten der beauftragten Handwerker geltend gemacht. Die Höhe des Schadens beläuft sich nach Angaben der KI. auf etwa 228.000,— DM. Die KI. hat vorgetragen, der Bekl. habe zu Unrecht die Fälligkeitsmitteilung gemacht. Die Freistellungserklärung der Sparkasse S. habe nicht den in den Notarverträgen vorgesehenen Inhalt. Dort sei die Fälligkeit von der Freistellung des Kaufgegenstandes von allen Belastungen und Beschränkungen, die der Auflassungsvormerkung des Erwerbers im Rang vorgehen, abhängig gemacht worden. Die „Freistellungserklärung" der Sparkasse S. sei keine solche, vielmehr lediglich eine Ankündigung, eine Haftentlassung unter weiteren Bedingungen und Voraussetzungen demnächst zu erklären. Die Sparkasse habe sich insbesondere vorbehalten, die Haftentlassung nicht auszusprechen, wenn das Bauvorhaben nicht endgültig fertiggestellt werde. Die KI. hat weiter behauptet, Bautenstandsmitteilungen nicht erhalten zu haben. Als Schaden hat sie die oben näher bezeichneten Zinsaufwendungen ihrer Finanzierungsbanken für die Bereitstellung der Gelder bis zur Rückführung geltend gemacht und die Kosten der von ihr beauftragten Handwerker und sonstigen Bauleute, Kosten der Einbauküche, Notarkosten, Kosten des beauftragten Innenarchitekten etc. sowie Umzugskosten geltend gemacht. Sie hat behauptet, dieser eigene Aufwand sei wegen ,,steckengebliebener Arbeiten" nötig gewesen. Sie hat auch geltend gemacht, sich anderweitig nicht schadlos halten zu können, darüber hinaus eingewendet, eine Berufung auf die Subsidiarität der Notarhaftung sei nicht möglich, da ein Amtsgeschäft nach § 24 BNotO vorliege. Die KI. hatvollständigen Ursachenzusammenhang mitderfehlerhaften Fälligkeitsmitteilung des Bekl. behauptet und vorgetragen, sämtliche Aufwendungen und Investitionen seien nicht verloren, wenn der Bekl. die Freistellungserklärung der Sparkasse mit einem im Vertrage festgesetzten Inhalt weitergegeben hätte. Die Sparkasse hätte dann die Zwangsversteigerung nicht betreiben können. Durch den entsprechenden Fehler des Bekl. habe die Sparkasse ein Wahlrechterhalten und somitdie Möglichkeit gehabt, die Zwangsvollltreckung zu betreiben. Der Bekl. hat geltend gemacht, die KI. habe sich den Schaden selbstzuzuschreiben. Sie habe fällige Raten nur teilweise und verspätet gezahlt, habe das Fälligkeitsschreiben nicht abgeholt; es hätten nur noch geringe Restarbeiten ausgestanden. Die KI. habe zudem durch Beauftragung eigener Handwerkerentgegen dem Inhaltder Notarverträge in das Baugeschehen eingegriffen. Die Sparkasse S. habe alles versucht, die Kaufverträge zur Durchführung zu bringen und der Ki. Eigentum zu verschaffen, die Ki. ihrerseits habe dies durch überzogene Kaufpreiskürzungen verhindert. Die Freistellungserklärungen hätten im übrigen dem Inhalt des Vertrages sowie der Makler- und Bauträgerverordnung entsprochen. Das LG hat die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der KI. Aus den Gründen: Die zulässige Berufung hatte teilweise Erfolg. Sie führt zur teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils. I. Der KI. steht gegen den Bekl. ein Schadensersatz zu, weil er mit der Übersendung der Fälligkeitsmitteilung, der er Abschriften der beiden Freistellungserklärungen der Sparkasse S. zur Kenntnisnahme beigefügt hatte, eine der KI. gegenüber bestehende Amtspflicht verletzt hat (§ 19 Abs.1 S. 1 BNotO). 1. Der Bekl. hatte es gem. Abschn. II, Ziff. 2 der beiden beurkundeten Verträge übernommen, das Vorliegen der im einzelnen genannten Voraussetzungen der Fälligkeit des Kaufpreises mit Ausnahme der Erteilung der Baugenehmigung und des Beginns der Erdarbeiten sowie des jeweiligen Bautenstandes schriftlich mitzuteilen. Er hat damit einen Betreuungsauftrag handele sich um eine Tätigkeit i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 2 BNotO , der als Beispiele der dortigen Aufgaben Beurkundungen sowie die Zustellung von Erklärungen nennt. Zwar hat der Bekl. die Freistellungserklärung übersandt, er war gleichwohl nicht etwa nur Bote zur Weiterleitung der Erklärungen. Wie der Vertrag im weiteren und auch der Inhalt des Begleitschreibens ergibt, oblag es ihm, die Voraussetzungen der Fälligkeit des Kaufpreises entsprechend zu prüfen und zu bestätigen. Hierzu gehörten als weitere Voraussetzungen auch, daß eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen war, die Gemeinde erklärt hatte, daß ihr ein Vorkaufs- bzw. Grunderwerbsrecht nicht zustehe etc. Der Kaufpreis sollte auf vom Notar angegebene Konten gezahlt werden. Der Bekl. hatte demnach weitergehende Pflichten als etwa nur die Weiterleitung eines Schreibens. Er mußte eigenverantwortlich bewerten und beurteilen, ob die vertraglichen Vorausetzungen der Fälligkeit vorlagen. Dieser Auftrag ist als Betreuungsauftrag i. S. d. § 24 BNotO zu bewerten (vgl. BGH WM 1984, 1230 = DNotZ 1985, 48 ; Seybold/Hornig, 5. Aufl., § 24 BNotO , Rd.-Nrn. 18 f.; Arndt, 2. Aufl., § 14 BNotO , Anm. 2 B 2.3 und § 24 BNotO , Anm. 2 2.2; BGH WM 1985, 1109 ,1111 m. w. N.). Daß der Notar hier nur einen Teil der Fälligkeitsvoraussetzungen feststellen sollte, ihm nicht auch die Bautenstandsmitteilung als weitere Voraussetzung der Fälligkeit der jeweiligen Kaufpreisrate oblag, ist unerheblich. 2. Die sich aus diesem Betreuungsauftrag ergebenden Pflichten hat der Bekl. verletzt. a) Der Notar hat die Amtspflicht, wahr zu bezeugen und dabei auch einen falschen Anschein zu vermeiden (vgl. BGH a.a.O.). Der Bekl. durfte die Fälligkeit nur bestätigen, wenn die vertraglich festgesetzten Voraussetzungen vorlagen. Die Fälligkeitsbestätigung mußte insoweit inhaltlich richtig sein, wobei es auf die Übereinstimmung zwischen dem Notarvertrag und der Bestätigung ankommt, auf die der Empfänger vertraut. Dies war nicht der Fall, denn nach beiden Verträgen war es Voraussetzung der Fälligkeit, daß der Kaufgegenstand von allen Belastungen und Beschränkungen, die der Auflassungsvormerkung des Erwerbers im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet werden sollte. b) Der Bekl. wendet ein, er habe in seinem Schreiben mitgeteilt, der Kaufpreis sei gem. der Makler- und Bauträgerverordnung fällig und zahlbar, und dies stimme insoweit mit dem Text der beurkundeten Verträge überein. Daran ist richtig, daß der Vertrag nur hinsichtlich §3 Abs.1 S. 1 Nr. 3 MaBV übereinstimmt; ein Hinweis auf das in § 3 Abs. 1 S. 3 dergenannten Verordnung dem Kreditgeber (Globalpfandgläubiger) eingeräumte Wahlrecht, für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendetwird, anstelle der Freistellung die geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjektes zurückzuzahlen, enthalten die beurkundeten Verträge nicht. Das wäre aber notwendig gewesen, um die Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt schon herbeiführen zu können. In §3 Abs.1 S. 5 HS 2 MaBV heißt es weiter: „Andernfalls (wenn die Freistellungserklärungen nicht schon bei Abschluß des Notarvertrages vorliegen = Zusatz des Senats) muß der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalte enthalten." Das bedeutet, daß der Bekl. das Wahlrecht, um es wirksam zu vereinbaren und die Fälligkeit demnach herbeiführen zu können, im Text der Vertragsurkunde hätte aufnehmen müssen (vgl. Marcks, 3. Aufl., §3 MaBV, Anm. 19; Marcks, DNotZ 1975, 389 f., 398). Denn das Wahlrecht ist nicht zwingendes Recht, welches dem Kreditinstitut immer zusteht. In § 3 Abs.1 S. 3 MaBV heißt es: .....kann sich der Kredtigeber vorbehalten...,". Das bedeutet, daß der Kreditgeber die Freistellung auch ohne das Wahlrecht zusichern kann. c) DamitistabereinVertragzustandegekommen,dereineFälligkeit erst nach Sicherung der Freistellung vorsieht, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird. Die Fälligkeitsmitteilung wäre daher nur dann richtig gewesen, wenn der Bekl. vorher abgeklärt hätte, unter welchen Voraussetzungen die Freistellung erfolgen werde, das Kreditinstitut dann auf das Wahlrechtverzichtet hätte oder aber der Bekl. den Vertrag vollständig in Übereinstimmung mit § 3 MaBV abgefaßt hätte. Es ist nicht näher ersichtlich, warum die KI. sich auf den Inhalt des Vertrages nicht soll berufen können, zumal ein Vertrag mit diesem Inhalt (ohne daß Wahlrecht des Kreditgebers aus § 3 Abs.1 S. 3 MaBV) möglich ist und ebenfalls die Fälligkeit herbeiführen kann, wenn der Kreditgeber auf das Wahlrecht verzichtet und die Freistellungserklärung abgibt. d) Daraus folgtweiter, daß die Fälligkeitsmitteilung, auch wenn ihr die Freigabeerklärungen beigefügt waren, inhaltlich unrichtig waren und vom Vertragsinhalt abwichen. 3. Demnach muß der Bekl. der KI. den Schaden ersetzen, der entstanden ist im Vertrauen auf die Richtigkeit der Fälligkeitsmitteilung. Die Ursächlichkeit einer Amtspflichtverletzung für den Schaden hängt nach st. Rspr. des BGH von der Beantwortung der Frage ab, wie die Dinge verlaufen wären, wenn der Notar pflichtgemäß gehandelt hätte, und wie sich die Vermögenslage des Betroffenen in diesem Fall darstellen würde (BGH VersR 1986, 444 f., 447 m. w. N. = DNotZ 1986, 406 ). Zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs zwischen pflichtwidriger Handlung und Schaden ist nur die pflichtwidrige Handlung hinwegzudenken, weitere Umstände dürfen nicht hinzugedacht werden. Aufgrund der so zu prüfenden Kausalität stehen der KI. die folgenden Positionen zu (wird ausgeführt). Anmerkung der Schriftleitung: Der BGH hat die gegen das Urteil des OLG Düsseldorf gerichtete Revision nicht angenommen und in seinem Beschluß vom 21.3.1991 (IX ZR 161/90) ausgeführt: Dieses Rechtsmittel hat im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg. Der Bekl. hat seine aus § 24 Abs.1 BNotO fließenden Amtspflichten verletzt, als er die Fälligkeitsbestätigung der KI. erteilte, obwohl durch die Schreiben der Sparkasse S. eine Freistellung der erworbenen Grundstücke von der Grundschuld der Sparkasse nur unter Voraussetzungen zugesagt war, die sich mit denen, die in den Verträgen für die Fälligkeit des Kaufpreises vereinbart waren, nicht deckten. Der Bekl. hätte nach den im Senatsurteil BGHZ 96, 157 = DNotZ 1986, 406 dargelegten Grundsätzen eine Fälligkeitsbestätigung nicht ausstellen dürfen. Ohne sie wären die festgestellten Schäden nicht eingetreten. Anmerkung (von Notarassessor Dr. Thomas Knoche, LL.M., Köln) Der dem Urteil des OLG Düsseldorf zugrunde liegende Sachverhalt war nach dem Recht der Makler- und Bauträgerverordnung in der alten Fassung vom 11.6.1975 (BGBl. 1, 1351) zu beurteilen. Inzwischen ist die Neufassung der Verordnung vom 7.11.1990 (BGBl. 1, 2479) in Kraft getreten. Die Entscheidung hat dadurch aber nichts an Aktualität verloren, da sich die maßgeblichen Vorschriften in keiner Weise geändert haben. Das Gericht hat entscheidend darauf abgestellt, ob die Fälligkeitsmitteilung des beklagten Notars, die eine Teilzahlung des Kaufpreises ausgelöst hat, dem Inhalt des abgeschlossenen Bauträgervertrages entsprach. Das OLG Düsseldorf hat diese Frage verneint und dazu im wesentlichen ausgeführt: Der Vertrag stimme nur bezüglich § 3 Abs. 1 S. 1 Ziff. 3 MaBV mit der Verordnung überein. In dieser Bestimmung sei nur von der Lastenfreistellung die Rede. Der Hinweis auf das in § 3 Abs. 1 S. 3 MaBV dem Kreditgeber eingeräumte Wahlrecht, für den Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens anstelle der Freistellung die geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjektes zurückzuzahlen, fehle in dem beurkundeten Bauträgervertrag. Gerade die Aufnahme auch dieses Wahlrechtes sei aber erforderlich gewesen, um die Fälligkeit des Kaufpreises aufgrund einer Freistellungserklärung, die dieses Heft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1991 dem Wortlaut des § 3 Abs.1 S. 5 MaBV. Deshalb-- so folgert das Gericht — decke sich die Fälligkeitsermittlung nicht mit dem Inhalt des Vertrages. Der Notar habe die Fälligkeit mitgeteilt, obwohl die vertraglichen Fälligkeitsvoraussetzungen nichtvorgelegen hätten. Diese Begründung erscheint aus mehreren Gründen unzutreffend. Die vertragliche Fälligkeitsregelung lautete wie folgt: „Der Kaufpreis wird entsprechend den Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung fällig, wenn... die Freistellung des Kaufgegenstandes von allen Belastungen und Beschränkungen, die derAuflassungsvormerkung des Erwerbers im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet werden sollte, ..." Das Berufungsgericht hält das für nicht ausreichend und stellt sich auf den Standpunkt, die Lastenfreistellungsregelung des § 3 Abs. 1 MaBV , die das Wahlrecht des Globalgläubigers umfasse, erfordere die vollständige Wiedergabe dieser Bestimmung im Vertrag. Dieser weitgehenden Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie ist formal und führt in der Sache zu einer Beurkundungsbedürftigkeit der Bestimmungen der MaBV. Die von dem Gericht vorgenommene Auslegung des Bauträgervertrages bleibt bei dessen Wortlaut stehen, der einfach den Bestimmungen des §3 Abs.1 MaBV gegenübergestellt und auf Deckungsgleichheit untersucht wird. Bei den Vorschriften, die im Vertrag nicht wörtlich wiedergegeben worden sind, wird das Fehlen entsprechender vertraglicher Absprachen angenommen. Dieses sehr mechanistische Vorgehen wird den Anforderungen der §§ 133, 157 BGB, die eine Berücksichtigung der Interessen der Bet. und der Verkehrssitte erfordern, nicht gerecht. Von Bedeutung ist zunächst, daß der Vertrag die Fälligkeit des Kaufpreises nicht allein von einer „Sicherung der Lastenfreistellung", sondern von einer Lastenfreistellung auf der Grundlage der Vorschriften der MaBV abhängig macht. Auf diese Rechtsverordnung wird zum einen zu Beginn der Fälligkeitsregelung ausdrücklich hingewiesen. Zum anderen deckt sich der Wortlaut des Vertrages teilweise mit dem des § 3 Abs. 1 MaBV . Da die Vorschrift des § 3 Abs.1 MaBV in keiner Weise eingeschränkt wird, ist die gesamte Bestimmung zugrunde zu legen. Dazu zählt auch das Wahlrecht des Kreditinstituts gem. § 3 Abs. 1 S. 3 MaBV. Dadurch wird klar, daß die Bet. eine inhaltliche Übereinstimmung zwischen § 3 Abs. 1 MaBV und der vertraglichen Fälligkeitsregelung gewollt und erklärt haben. Das Berufungsgericht hat diesen Schluß nicht gezogen. Dieser Beurteilung scheint die — unausgesprochene — Wertung zugrunde zu liegen, die Lastenfreistellung einerseits und die Rückzahlung der bereits geleisteten Beträge andererseits seien unterschiedliche Dinge. Die Rückzahlung sei im Verhältnis zu der Freistellung ein „aliud". Hintergrund dieser Vorstellung könnte sein, daß die Freistellung den Kaufgegenstand und die Rückzahlung den Kaufpreis betrifft. Dieser Unterschied spielt aber im Zusammenhang mit §3 Abs.1 MaBV keine durchschlagende Rolle. Die beiden Möglichkeiten —Lastenfreistellung und Rückzahlung der bereits geleisteten Beträge — stehen vielmehr gleichwertig nebeneinander. Die Sicherung des Käufers erfolgt bei Durchführung des Vertrages durch Lastenfreistellung des erworbenen Grundbesitzes und bei Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses durch Rückzahlung der bereits gezahlten Raten. Beide Alternativen schützen den Käufer vor dem Verlust seiner bereits geleisteten Zahlungen. Dies ist auch das Ziel des §3 MaBV, der in Abs.1 die Entgegennahme von Vermögenswerten des Auftraggebers (= Kaufpreiszahlungen) von den dann beschriebenen Sicherheiten abhängig macht. Lastenfreistellung und Rückzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisteilbeträge unterscheiden sich möglicherweise, wie dieser Fall zeigt, in Ansehung der Sicherung von Aufwendungen, die der Käufer im Vertrauen auf den VollHeft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1991 zug des Erwerbs tätigt. Die Bewahrung des Käufers vor diesen Schäden ist aber nicht Anliegen des § 3 MaBV . Folgerichtig behandelt § 3 Abs.1 MaBV den Fall der (Teil-) Rückzahlung der bereits geleisteten Beträge unter dem Gesichtspunkt der „Freistellung des Kaufgrundbesitzes". Diese rechtliche Wertung des Verordnungsgebers kann auch der beurkundende Notar der Vertragsgestaltung zugrunde legen. Aus diesem Grunde reicht es aus, die vertragliche Lastenfreistellung des § 3 Abs.1 MaBV eindeutig und ohne Einschränkung wie im vorliegenden Sachverhalt anzubinden. Dem Notar kann nicht vorgeworfen werden, den Aufbau und die zugrunde liegende Wertung einer einschlägigen Verordnung in seinen Vertrag übernommen zu haben. Auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird zwischen Lastenfreistellung und Rückzahlung der bereits gezahlten Beträge nicht unterschieden. Die (Teil-)Rückzahlung durch das Kreditinstitut wird immer — das entspricht dem Aufbau der Vorschrift — unter dem Stichwort „Lastenfreistellung" abgehandelt (vgl. dazu etwa Marcks, 4. Aufl. 1988, §3 MaBV, Rd.-Nrn.1219; Marcks, Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, DNotZ 1975, 389, 395ff.; Locher/Köble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Aufl. 1985, Rd.-Nr. 52; Reithmann/Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger und Bauherrenmodelle, 5. Aufl. 1983, Rd.Nr. 381; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 1989, Rd.-Nr. 81; Hofbauer, 1980, §3 MaBV, Anm. 2 c). Möglicherweise hat sich das Berufungsgericht durch § 3 Abs. 1 S. 5 MaBV an dieser sach- und interessengerechten Auslegung des Vertrages gehindert gesehen. Dabei hat das Gericht aber verkannt, daß es sich bei dieser Vorschrift nur um eine formale, das Verfahren betreffende Bestimmung handelt (vgl. statt aller Marcks, a.a.O., Rd.-Nr.19). Was materiell-rechtlich Inhalt des Vertrages ist, kann ungeachtet des §3 Abs.1 S. 5 MaBV allein dem Vertrag entnommen werden, der eben gern. §§ 133, 157 BGB auszulegen ist. Nicht auszuschließen ist im vorliegenden Fall, daß die in § 3 Abs. 1 S. 5 HS 2 MaBV beschriebene Verfahrensweise — Verpflichtung des Bauträgers zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt — außer acht gelassen worden ist. Dabei könnte es sich um eine Amtspflichtverletzung handeln, die jedenfalls grundsätzlich zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Im vorliegenden Fall ist diese Möglichkeit aber bereits deshalb ausgeschlossen, weil dem Käufer vom Notar mit der Fälligkeitsmitteilung eine Abschrift der Freistellungserklärung des Kreditinstituts übersandt worden ist. Die Auffassung des OLG Düsseldorf, die der BGH in seinem Beschluß ohne jede Problematisierung bestätigt hat, führt letztlich zu dem schwer einsehbaren Ergebnis, daß ein Bauträgervertrag nur dann zu den Bedingungen des § 3 MaBV , d. h. also mit dem Wahlrecht des Kreditgebers, abgeschlossen werden kann, wenn diese Bestimmung vollständig wiedergegeben und beurkundet wird. Eine deutliche schlagwortartige Bezeichnung ist nach dieser Rspr. nicht (mehr) ausreichend. Nicht geprüft hat das Gericht die Frage, ob es überhaupt erforderlich war, das Wahlrecht des Globalgläubigers in den Kaufvertrag aufzunehmen, um die Fälligkeit des Kaufpreises durch eine Freistellungserklärung, die dieses Wahlrecht vorsieht, auszulösen. Dies ist nach meinerAuffassung nicht der Fall. Das Wahlrecht des Gläubigers und die Fälligkeit des Kaufpreises durch eine Freistellungserklärung, die dieses Wahlrecht beinhaltet, müssen nicht in dem Notarvertrag niedergelegt sein, sondern können — insbesondere bei dem vom OLG Düsseldorf unterstellten Fehlen diesbezüglicher vertraglicher Absprachen — auf den Bestimmungen des § 3 Abs.1 S.1 Ziff. 3 u. S. 3 MaBV beruhen. Diese Vorschriften regeln die Rechtsbeziehung zwischen Verkäufer und Käufer unmittelbar, eine „Umsetzung" dieser Normen in den Bauträgervertrag ist nicht erforderlich. Dieses Nebeneinander vertraglicher und (materiell-)gesetzlicher Regelungen, die dann in ihrer Gesamtheit die vertraglichen Rechte und Pflichten festlegen, ist nichts Ungewöhnliches. Auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen bedeutet das: Die Freistellung des Kaufgegenstandes war sowohl nach Recht einräumt, die Freistellungsverpflichtung auch durch die Rückzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisteilbeträge zu erfüllen, und die Verordnung ferner eine Freistellungserklärung, die dieses Wahlrecht vorsieht, als fälligkeitsauslösend ansieht, war eine vertragliche Regelung dieses Sachverhalts entbehrlich. Die Rechtsfolgen lassen sich der zwischen den Bet. unmittelbar wirkenden Rechtsverordnung entnehmen. Aus diesem Grunde kommtes auf die vom OLG Düsseldorf vorgenommene — im Ergebnis unzutreffende — Auslegung des Bauträgervertrages überhaupt nicht an. Vom OLG Düsseldorf und vom BGH hätte man zumindest eine Auseinandersetzung mit diesem Gesichtspunkt erwarten dürfen. Man wird das rechtskräftige Urteil, das sachlich nicht befriedigen kann, gleichwohl in der Praxis beachten und für die Vertragsgestaltung die entsprechenden Folgerungen ziehen müssen. 3. Liegenschaftsrecht/ErbbauVO — Auswechslung eines erbbauberechtigten GbR-Gesellschafters als zustimmungsbedürftige Veräußerung (OLG Köln, Beschluß vom 22.2.1991 —11 T 52/90 — mitgeteilt von Notar Dr. Ralf Tönnies, Köln) ErbbauVO § 5 Der Wechsel der erbbauberechtigten Personen durch Auswechslung eines erbbauberechtigten GbR-Gesellschafters steht einer Veräußerung des Erbbaurechts gleich, so daß sich insoweit ein Zustimmungserfordernis nach §5 ErbbauVO auch auf diesen Fall erstreckt. (Leitsatz nicht amtlich) Aus den Gründen: Der Wechsel der erbbauberechtigten Personen durch Auswechselung eines der erbbauberechtigten Gesellschafter der GbR bedarf nach dem eingetragenen Inhalt des Erbbaurechts der schriftlichen Zustimmung der Eigentümerin. Nach dem eingetragenen Inhalt des Erbbaurechts ist die schriftliche Zustimmung des Eigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts erforderlich. Der Wechsel der erbbauberechtigten Personen durch Auswechselung eines erbbauberechtigten Gesellschafters der GbR steht einer Veräußerung des Erbbaurechts gleich, so daß sich insofern das Zustimmungserfordernis auf diesen Fall erstreckt. Eine Veräußerung des Erbbaurechts ist jede Übertragung des Erbbaurechts durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden (MünchKomm/v. Oefele, 2. Aufl., § 5 ErbbauVO , Rd.-Nr. 6). Eine Veräußerung des Erbbaurechts i. S. d. vorgenannten Definition läge einwandfrei vor, wenn die beiden erbbauberechtigten Gesellschafter der GbR das Erbbaurecht rechtsgeschäftlich auf eine dritte Person übertragen hätten. Einersolchen Veräußerung des Erbbaurechts ist der Fall gleichzustellen, daß der Übergang des Erbbaurechts dadurch erfolgt, daß einer der erbbauberechtigten Gesellschafter aus der GbR austritt, das Erbbaurecht damit dem verbleibenden Gesellschafter gern. § 738 Abs. 1 BGB anwächst, eine weitere Person in die GbR eintritt und sie damit im Wege der Abwachsung eine gesamthänderische Beteiligung an dem das maßgebliche Gesellschaftsvermögen darstellenden Erbbaurecht erwirbt. Daß dieser Fall der Veräußerung des Erbbaurechts gleichzustellen ist und es zum wirksamen Übergang des Erbbaurechts auf den neuen Gesellschafter in gesamthänderischer Gebundenheit mit dem verbleibenden Gesellschafter gleichfalls der schriftlichen Zustimmung des Eigentümers bedarf, ergibt eine Abwägung der beteiligten Interessen. Der Sinn der in dem Zustimmungserfordernis liegenden Verfügungsbeschränkung bestehtdarin, die zweckwidrige Veräußerung des Erbbaurechts und die Veräußerung an unzuverlässige Erwerber verhindern zu können (Palandt/Bassenge, 48. Aufl., §5 ErbbauVO, Anm. 2). Der Eigentümer hat ein Interesse daran, zweckwidrige Veräußerungen des Erbbaurechts sowie eine Veräußerung an unzuverlässige Erwerber wirksam verhindern zu können, weil das Erbbaurecht lediglich in zeitlich begrenztem Rahmen eingeräumtwird, zudem häufig, wie auch im vorliegenden Fall, Heimfallrechte bestehen und zudem der oder die erbbauberechtigten Personen Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag zu erfüllen haben, beispielsweise die Zahlung des Erbbaupachtzinses. Das Interesse des Eigentümers daran, in der Lage zu sein, zweckwidrige Veräußerungen des Erbbaurechts sowie die Veräußerung des Erbbaurechts an unzuverlässige Personen verhindern zu können, wird durch die Vereinbarung i. S. d. §5 ErbbauVO sichergestellt, daß es zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Eigentümers bedarf. Dieses Sicherungsbedürfnis des Eigentümers, welches der Gesetzgeberdurch die Schaffung von § 5 ErbbauVO anerkannt hat, würde umgangen werden, wenn man den Übergang des Erbbaurechts im Falle der Auswechselung eines erbbauberechtigten Gesellschafters nicht einer zustimmungsbedürftigen Veräußerung des Erbbaurechts i. S. d. § 5 ErbbauVO gleichstellen würde. Die aufgezeigten Interessen des Eigentümers, einen Übergang des Erbbaurechts auf unzuverlässige Erbbauberechtigte oder in zweckwidriger Weise verhindern zu können, hat der Eigentümer gleichermaßen, ob er das Erbbaurecht einer Person oder zweien in gesamthänderischer Verbundenheit einräumt. Wird das Erbbaurecht zwei Personen in gesamthänderischer Verbundenheit eingeräumt, scheint die Rechtsposition des Eigentümers auf den ersten Blick ebenso sicher zu sein, als wenn eine einzelne Person erbbauberechtigt wäre. Denn in dem Fall, daß beide Gesellschafter das Erbbaurecht veräußern wollen, greift das Zustimmungserfordernis bereits nach dem Wortlaut des § 5 ErbbauVO ein. Über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen, zu dem vorliegend das Erbbaurecht maßgeblich gehört, kann der Gesellschafter gern. § 719 Abs.1 BOB nichtverfügen. Im Hinblick auf diese aufgrund der gesetzlichen Regelung bestehende Rechtslage ist es für den juristischen Laien bereits überraschend, daß die Übertragung des Gesellschaftsvermögens im Falle der Auswechselung eines Gesellschafters möglich ist. Dafür, daß dies ohne eine Zustimmung des Eigentümers gern. § 5 ErbbauVO möglich sein soll, sprechen vorliegend keine einleuchtenden Gründe. Es sind nämlich keine gegenüber den Interessen des Eigentümers, eine zweckwidrige Veräußerung des Erbbaurechts oder eine Veräußerung an unzuverlässige Erbbauberechtigte durch Versagen seiner Zustimmung verhindern zu können, schutzwürdigen Belange der erbbauberechtigten Gesellschafter erkennbar, die vorliegend ein Leerlaufen bzw. Umgehen des Zustimmungserfordernisses rechtfertigen könnten. Es besteht zwar grundsätzlich ein anzuerkennendes Bedürfnis derGesellschafter bürgerlichen Rechtsdaran, einzelne Gesellschafter frei auswechseln zu können. Gewichtig erscheint demgegenüber jedoch das Interesse des Eigentümers daran, den Übergang des Erbbaurechts an unzuverlässige Erbbauberechtigte oder in zweckwidriger Weise verhindern zu können. Dies erscheint jedenfalls dann sachgerecht, wenn das Erbbaurecht das wesentliche Vermögen der GbR ausmacht und der Gesellschaftszweck darin liegt, dieses Erbbaurecht zu nutzen. In diesem Fall verdankt die GbR Ihre Existentz allein dem Umstand, daß der Eigentümer sich bereit fand, bestimmten Personen, verbunden in GbR, ein Erbbaurecht einzuräumen. Insofern erscheint es auch sachgerecht, daß der Eigentümer über das Zustimmungserfordernis die Möglichkeit erhält, weitere Gesellschafter, die er für unzuverlässig hält, von der Ausnutzung des Erbbaurechts und damit von der GbR fernzuhalten. Die Interessen der in der GbR verbundenen Personen daran, überden Bestand derGesellschaftauchfrei bestimmenzu können, ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. Die Gesellschafter, denen zunächst in GbR ein Erbbaurecht eingeräumt wurde, wußten, daß dies u. a. deshalb geschah, weil der Eigentümer sie für zuverlässig hielt und darauf vertraute, daß sie das Erbbaurecht im Rahmen des vereinbarten Zwecks Heft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1991 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Düsseldorf Erscheinungsdatum: 28.05.1990 Aktenzeichen: 18 U 268/89 (rechtskräftig) Erschienen in: MittRhNotK 1991, 110-114 Normen in Titel: MaBV § 3