IV R 95/90

Zurück OLG Stuttgart 26. Januar 1993 8 W 531/91 und 8 W 532/91 KostO § 145 Abs. 1 S. 1 Gebühr für den Entwurf eines Gesellschafterbeschlusses Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau von der außerlandwirtschaftlichen Nachfrage stark beeinflußten Verkaufswerten führt zu außerordentlich hohen, mehr als das Zehnfache des Einheitswertes übersteigenden Geschäftswerten. Eine solche Gebührenrechnung birgt die Gefahr, daß der Hofinhaber wegen der hohen Gebührenbelastung von einer rechtzeitigen Hofnachfolgeregelung absieht. Sie läßt zudem außer Betracht, daß die durch die Gesetzesänderung erfaßten Geschäfte keine Verwertungsgeschäfte sind; für die Beteiligten steht hierbei nicht der potentielle Verkauf ihres Betriebes, sondern der Ertragsnutzen, der im Einheitswert des Hofes seinen Ausdruck findet, im Vordergrund. Der Entwurf legt den vierfachen Einheitswert zugrunde. Dies entspricht dem Gedanken der Wertpauschalierung gleichartiger Geschäfte, wobei die individuelle Berechnungsgrundlage bereits im Einheitswert berücksichtigt ist. Der vierfache Einheitswert erscheint als Gebührenbemessungsgrundlagefür die Notargebühren erforderlich, um sicherzustellen, daß die Notargebühren im allgemeinen den Aufwand ausgleichen, der für den Notar entsteht und insbesondere mit der Beurkundung eines Hofübergabevertrages verbunden ist." in der Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucksache 11/4394) heißt es: ., wird der land- oder forstwirtschaftliche Betrieb nach den Verkaufswerten der einzelnen Grundstücke bewertet, so entstehen hohe Gerichts- und Notarkosten, die die rechtzeitige Betriebsübergabe auf die nachfolgende Generation erschweren. Eine bundesweit einheitlich zu handhabende und die Belange der Landwirtschaft berücksichtigende Gebührenvorschrift für Hofübergaben muß erlassen werden." Das in diesen Stellungnahmen zum Ausdruckkommendezweifache Ziel, nämlich eine Vereinheitlichung der Bewertung landwirtschaftlichen Vermögens und die Vermeidung übermäßiger Kostenbelastung bei Hofnachfolgeregelungen wird durch die oben gewonnene und an der Gesetzessystematik ausgerichtete Bestimmung de_s für die Beurkundung maßgeblichen Geschäftswertes nicht in Frage gestellt. Während vor der Einführung des § 19 Abs. 4 KostO .die teilweise erheblichen Verkehrswerte der landwirtschaftlichen Grundstücke, die in der Regel weit über dem Wert der Austauschleistung des Übernehmers lagen, zu entsprechend hohen Notar- und Gerichtsgebühren führten, ist dies jetzt — auch bei Anwendung des § 39 Abs. 2 KostG— nicht mehr der Fall. Zwar wird nunmehr in der Regel der Wert der Austauschleistung als der höhere Wert gebührenbestimmend sein. Er bleibt aber im allgemeinen weit hinter dem eigentlichen Verkehrswert des landwirtschaftlichen Besitzes zurück, der früher für den Geschäftswert maßgeblich war. Damit ist die vom Gesetzgeber erstrebte Gebührenabsenkung bei den Notar- und Gerichtsgebühren eingetreten, wenn auch nicht in dem vom Kostenschuldner gewünschten Ausmaß. Allein dieses Ergebnis rechtfertigt es aber auch, die pauschale und unterschiedliche Gegebenheiten kaum berücksichtigende Geschäftswertregelung des § 19 Abs. 4 KostG als verfassungskonform anzusehen. Denn die vom Kostenschuldner erstrebte ausschließliche Bemessung des Geschäftswertes nach dem vierfachen Einheitswert des landwirtschaftlichen Vermögens würde dazu führen, daß der Notar auch im Falle der Koppelung umfangreicher und an und für sich selbständiger Rechtsgeschäfte mit der Hofübergabe zu einem Gebührenaufkommen tätig werden müßte, das weder seinem Arbeits- und Kostenaufwand, noch seinem Haftungsrisiko auch nur annähernd gerecht würde. 10. Kostenrecht - Gebühr für den Entwurf eines Gesellschafterbeschlusses (OLG Stuttgart, Beschluß vom 26.1.1993 — 8 W 531/91 und 8 W 532/91 — mitgeteilt vom B. Zivilsenat des OLG Stuttgart) KostG §145 Abs.1 S. 1 gilt nicht nur für Entwürfe von Urkunden, die rechtsgeschäftliche Erklärungen zum Gegenstand haben, sondern auch für Entwürfe von Gesellschafterbeschlüssen. Zum Sachverhalt: Der Notar (Bf.) fertigte auf Wunsch der Gesellschafter (lediglich) den Entwurf des Beschlusses . der Gesellschafterversammlung der M-GmbH vom 13.6.1989 über die Auflösung der Gesellschaft und die Bestellung eines Liquidators. Desgleichen fertigte der Notar einen im wesentlichen gleichlautenden Entwurf eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der K-GmbH vom 4.8.1989. Für beide Geschäftsvorgänge berechnete der Notar jeweils zwei Gebühren gern. §§ 47, 145 KostO . Diese Kostenansätze wurden vom Bezirksrevisor beanstandet, der die Auffassung vertritt, der Entwurf des Beschlusses einer Gesellschafterversammlung falle nicht unter § 145 Kost0, da diese Vorschrift nur Entwürfe rechtsgeschäftlicher Erklärungen betreffe. Im vorliegenden Fall hätte der Notar nach Auffassung des Bezirksrevisors lediglich eine halbe Gebühr nach§ 147 Abs.2 KostO ansetzen dürfen. Auf Weisung des Landgerichtspräsidenten beantragte der Notar beim LG Entscheidung gem. § 156 Abs. 5 KostO . Das LG geht mit der h. M. davon aus, daß § 145 KostO nur für.solche Entwürfe gelte, die rechtsgeschäftliche Erklärungen zum Gegenstand haben, auf die im Falle der Beurkundung die §§36 bis 43 und § 46 KostO Anwendung finden würden. Das LG änderte daher die Kostenrechnungen des Notars vom13.6.1989und vom 4.8.1989 entsprechend den Beanstandungen des Bezirksrevisors ab. Hiergegen wendet sich der Notar mit seiner vom LG zugelassenen weiteren Beschwerde. Der darin vom Notar vertretenen Meinung schließt sich nunmehr auch der Präsident des LG an. Aus den Gründen: Die vom LG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Rechtsfrage zugelassene weitere Beschwerde des Notars ist auch ansonsten zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des LG. Der Senat, der bereits mit Beschluß vom 19.12.1983 (DNotZ 1984, 654 f.) Zweifel an der Richtigkeit der von der h. M. vorgenommenen Auslegung des § 145 Abs.1 S. 1 KostO geäußert hat, sieht auch. jetzt keinen hinreichenden Grund für die von der h. M. vorgenommene einschränkende Auslegung dieser Vorschrift. 1. Die KostO vom 25.11.1935 knüpfte mit der dort in § 145 Abs.1 getroffenen Regelung an § 9 der Preußischen Notargebührenordnung (PrNotGebO) vom 28.10.1922 an, in dessen S. 2 ausdrücklich von Rechtsgeschäften die Rede war (vgl. hierzu Klein„ MittRhNotK 1983, 233 ff.; Hansens, JurBüro 1986, 1135 ff.,1138). Dementsprechend argumentierte auch die frühe Rspr. des KG, auf die sich die h. M. weitgehend stützt, mit dieser Vorschrift der Preußischen Notargebührenordnung (vgl. hierzu KG DNotZ 1938, 317 ff., 319; KG DNotZ1943, 279 ff., 280, ferner DNotZ1944, 7). Wie Klein und Hansens (a.a.O.) zutreffend ausführen, ist aber nicht belegt, daß der Gesetzgeber der KostO vom 25.11.1935 die in §9 PrNotGebO vorgenommene Einschränkung ebenfalls übernehmen wollte. Dagegen spricht insbesondere, daß in § 145 Abs.1 der damaligen Fassung der KostG im Gegensatz zu § 9 PrNotGebO von Entwürfen rechtsgeschäftlicher Erklärungen gerade nicht die Rede ist. Auch die Entscheidungen des KG DNotZ 1940, 282 ff und DNotZ 1940, 366 ff. sind zur Stützung der h. M. nicht geeignet (vgl. hierzu Bengel, DNotZ 1985, 572 , 574ff.). 2. Der Senat sieht weder vom Wortlaut des § 145 Abs.1 S. 1 KostG noch von der Sache her eine Rechtfertigung oder gar Notwendigkeit für die vonder h. M. vorgenommene einschränkende Auslegung des § 145 Abs.1 S. 1 KostG_ a) In § 145 Abs. 1 S. 1 KostG heißt es lediglich, daß dann, wenn der Notar „auf Erfordern" nur den Entwurf einer Urkunde fertigt, hierfür „diefür.die Beurkundung bestimmte Gebühr erhoben" wird. Anhaltspunkte dafür, daß als Beurkundungsgebühren hierbei nur solche i. S. v. §§ 36 bis 43 und 46 KostG gemeint sein sollen, sind nichtersichtlich. Gegen die von der h. M. vertretene Auffassung spricht nicht nur der Wortlaut des § 145 Abs.1 KostG in seiner ursprünglichen Fassung, sondern auch der Wortlaut der jetzigen Fassung des § 145 KostG. Für die geltende Fassung des § 145 KostO ist noch darauf hinzuweisen, daß dort in Abs. 2 und 3 im Gegensatz zu Abs.1 S. 1 und im Gegensatz zur ursprünglichen Fassung des § 145 Abs.1 KostO ausdrücklich von Rechtsgeschäften die Rede ist. Heft Nr. 4. MittRhNotK • April 1993 101 G Entstehungsgeschichte und Wortlaut des § 145 KostO geben sonach keine Hinweise für eine Notwendigkeit einer gebührenrechtlichen Andersbehandlung der Entwürfe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen einerseits und von Entwürfen nichtrechtsgeschäftlicher Erklärungen andererseits. b) Für den Senat sind auch keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb die Fertigung des Entwurfs einer rechtsgeschäftlichen Erklärung i. S. d. §§ 36 bis43 und 46 KostO diefür die Beurkundung bestimmte Gebühr auslösen soll, während für den Entwurf z. B. des Beschlusses einer Gesellschafterversammlung (für dessen Beurkundung gern. § 47 KostO das Doppelte der vollen Gebühr entstehen würde) lediglich die halbe Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO anfallen sollte, die zudem im Falle der nachträglichen Beurkundung anders als bei § 145 Abs.1 S. 3 KostG nicht auf die Beurkundungsgebühr angerechnet werden könnte. 11. Kostenrecht — Betreuungsgebühr für die Fertigung der Gesellschafterliste (OLG Celle, Beschluß vom 23.12.1992-8 W240/91 —mitgeteilt von Notariatsbürovorsteher Andreas Jelinsky, Hannover) KostG § 147 Abs. 2 Die Fertigung derGesellschafterliste(§8Abs.1Nr.3GmbHG) löst die Gebühr des § 147 Abs. 2 KostG aus. (Leitsatz nicht amtlich) Aus den Gründen: Die erstinstanzliche Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 156 Abs. 2 S. 4 KostG). Das LG hat die Fertigung der Gesellschafterliste einer GmbH durch den Notar zu Unrecht als gebührenfreies Nebengeschäft nach § 35 KostG angesehen. Hierbei handelt es sich vielmehr um ein selbständiges Geschäft, für das dem Notar eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostG zusteht. Zwar steht der angefochtene Beschluß in Einklang mit der Rechtsansicht des OLG Karlsruhe ( Rpfleger 1977, 228 ) und des OLG Frankfurt ( JurBüro 1987, 590 = DNotZ 1987, 641 ). Danach stellt die vom Notar vorgenommene Fertigung der Liste der Gesellschafter, die der Anmeldung einer GmbH zur Eintragung in das Handelsregister oder — wie hier — der Anmeldung einer einschlägigen Änderung nach §8 Abs.1 Nr. 3 GmbHG beizufügen ist, ein gebührenfreies Nebengeschäft der Anmeldung dar (ebenso Rohs/Wedewer, 3. Aufl., § 26 KostG, Rd.Nr. 8). Dieser Auffassung vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Er teilt vielmehr die von der inzwischen jedenfalls überwiegenden Meinung vertretene gegenteilige Ansicht, daß es sich bei der Erstellung der Gesellschafterliste um ein selbständiges Geschäft handelt, für die der Notar eine halbe Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostG erhält (vgl. OLG Stuttgart JurBüro 1984,1078 = KostRspr. § 147 KostG, Nr. 89 = DNotZ 1985, 121 m. zust. Anm. Lappe; OLG Saarbrücken MittBayNot 1984, 215 = MittRhNotK 1984, 222 ; Korintenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, 12. Aufl., § 147 KostG, Rd.-Nr.109; Göttlich/Mümmler, KostG, 9. Aufl., Stichwort „GmbH", Anm. 4.5). Ein Nebengeschäft des Notars ist ein im Verhältnis zum Hauptgeschäft minderwichtiges Geschäft ohne selbständige Bedeutung, das das Hauptgeschäft fördert oder vorbereitet und darüber hinaus zum Pflichtenkreis des Notars gehört, also von ihm ohne besonderen Auftrag zur sachgemäßen Erledigung des Hauptgeschäfts auszuführen ist. Zumindest das letzte Merkmal ist bei der Erstellung der Gesellschafterliste nicht erfüllt. Es gehört nicht zu den Pflichten eines Notars, der den Entwurf der Handelsregisteranmeldung fertigt und die für die Handelsregisteranmeldung notwendigen Unterschriften beglaubigt, auch die Liste der Gesellschafter zu entwerfen. Sie kann nämlich ebenso von dem Geschäftsführer der GmbH errichtet und entweder dem Notar mit der Bitte um Weiterleitung überreicht oder unmittelbar bei dem Registergericht ohne Mitwirkung des Notars eingereicht werden. Die Erstellung der Gesellschafterliste durch den Notar fördert dessen Amtstätigkeit also nicht in dem Sinne, daß sie zur Herbeiführung des Rechtserfolgs des ihm in seiner Eigenschaft als Notar erteilten Auftrags unbedingt erforderlich wäre. Diese Tätigkeit läßt sich daher nicht als ein echtes Nebengeschäft zur Anmeldung der Gesellschaft qualifizieren; sie stellt vielmehr ein selbständiges Geschäft dar, das die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO erwachsen läßt (vgl. zum Vorstehenden insgesamt OLG Stuttgart JurBüro 1984,1078,1079 und OLG Saarbrücken MittBayNot 1984, 215 , 216, je m. w. N.). Daß der dem bechwerdeführenden Notar erteilte Auftrag auch die Fertigung der Gesellschafterliste umfaßte, ist nicht zweifelhaft. Denn der (ausscheidende) Geschäftsführer G. hatte ihn damit beauftragt, alles vorzubereiten, was dem Handelsregistervorzulegen war. Dazu gehörte auch die Gesellschafterliste. Im Gegensatz zur Auffassung des LG und des OLG Stuttgart (a.a.O.) steht der Erhebung der nach § 147 Abs. 2 KostG entstandenen Gebühr auch nicht § 16 Abs.1 S. 1 KostG entgegen. Es läßt sich nämlich keine unrichtige Sachbehandlung durch den Notar feststellen. Dieser war hier insbesondere nicht verpflichtet, die Beteiligten darüber zu belehren, welche Kosten durch den Entwurf der Gesellschafterliste durch ihn entstehen und daß sie die Liste selbst erstellen und diese Kosten dadurch vermeiden können (wie hier: OLG Braunschweig, KostRspr., § 147 KostG, Nr.1; Mümmler, JurBüro 1984, 1080 , 1081). Zwar mag eine Belehrungspflicht aunsahmsweise dann bestehen, wenn der Notar im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten und die Vermögensverhältnisse des Auftraggebers davon ausgehen muß, daß dieser es bei entsprechender Aufklärung selbst übernehmen würde, die notwendigen Schritte aus Kostengründen anstelle des Notars selbst in die Wege zu leiten (vgl. OLG Braunschweig a.a.O.). Dafür bietet aber der zugrundeliegende Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte. Für die Fertigung der Gesellschafterliste durch den Notar ist hier lediglich eine Gebühr in Höhe von 29,64 DM (einschl. MWSt) entstanden. Dieser Betrag fällt außerdem im Verhältnis zu dem Gesamtbetrag der Kostenrechnung vom 22.1.1988 über 1.104,77 DM so gut wie nicht ins Gewicht. Nach alledem war unter Anderung des angefochtenen Beschlusses die ursprüngliche, berechtigte Kostenrechnung des Notars wiederherzustellen. 12. Steuerrecht/Einkommensteuer — Bindendes Angebot als Veräußerung i. S. v. §§ 14 a Abs. 2, 23 Abs.1 Nr.1 a EStG (BFH, Urteil vom 23.1.1991 — IV R 95/90) EStG §§ 14 a Abs. 2; 23 Abs.1 Nr.1 a Die Abgabe eines Verkaufsangebots gegen zinslose Darlehensgewährung in Höhe des späteren Kaufpreises mit entsprechender dinglicher Sicherung des Käufers und Eintragung einer Auflassungsvormerkung zur Sicherung seines Anspruchs auf Eigentumsübergang kann zu einerso starken Bindung führen, daß eineVeräußerung i. S. v. § 14 a Abs. 2 S. 3 EStG anzunehmen ist. 2. Liegen die Voraussetzungen einer steuerfreien Entnahme von Gebäuden nach § 14 a Abs. 2 EStG nicht vor, so entfällt damit nicht die Steuervergünstigung der Betriebsveräußerung oder -aufgabe nach § 14 a Abs.1 u. 3 EStG. Zum Sachverhalt: Der KI. bewirtschaftete bis zum Streitjahr 1981 einen landwirtschaftlichen Betrieb mit 3,8942 ha eigenen und 11,7868 ha gepachteten Flächen. Der Betrieb lag im Abbaugebiet einer Bergwerks AG (AG). Zum 31.10.1981 erklärte er die Betriebsaufgabe, kündigte die Pachtverträge und verpachtete die eigenen Flächen an die AG. Am 1.4.1982 gab der KI. ein notariell beurkundetes, bis zum 31.3.1984 unwiderrrufliches Angebot ab, die zurückbehaltenen und von ihm weiter genutzten Wohn- und Wirtschaftsgebäude der AG zu veräußern. Dieses durch Auflassungsvormerkung gesicherte Angebot konnte der vorgesehene Erwerber Heft Nr. 4 • MittRhNotK • April 1993 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Stuttgart Erscheinungsdatum: 26.01.1993 Aktenzeichen: 8 W 531/91 und 8 W 532/91 Erschienen in: MittRhNotK 1993, 101-102 Normen in Titel: KostO § 145 Abs. 1 S. 1