V R 55/99

Zurück OLG Braunschweig 14. Februar 2007 2 W 136/06 KostO §§ 147 Abs. 2, Abs. 1 S. 1; 156 Abs. 2 Kosten bei Einreichung von Unterlagen beim Grundbuch durch Notarkollegen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau mal-umsatzsteuerliche Mängel der Rechnung geht, wird darauf noch eingegangen (siehe unten b). Das LG spricht damit jedoch vor allem einen Punkt an, der auch nach der Auffassung des Senats, dafür, welche Anforderungen an den Bekl. zu stellen sind, eine entscheidende Rolle spielt: Die Zurechnung der Hälfte der Grunderwerbssteuerzum umsatzsteuerlichen Entgelt hat sich nämlich durch die Entscheidung des BFH vom 2. 4. 1998, die diese Frage überhaupt nicht betrifft, nicht geändert. Die Problematik des Umsatzsteuerausweises im Ganzen wurde von keinem der Bet. angesprochen. Der Bekl. hat insoweit weder Beratung angeboten noch wurde sie von ihm gefordert. Dass in diesem Fall allein die isoliert betrachtet zutreffende Anwendung einer Gerichtsentscheidung die sonst nicht gegebene „volle“ Haftung eröffnen soll, erscheint als paradoxes Ergebnis. Der steuerrechtlich völlig unkundige Notar würde gegenüber demjenigen, der in Teilbereichen über Kenntnisse verfügt, privilegiert. Die Meinung der Kl., dass sich aus einer relativ geringfügigen rechnerischen Korrektur für die Bet. schließen lässt, der Bekl. habe die Berechtigung des Umsatzsteuerausweises dem Grunde nach überprüft, teilt der Senat nicht. Der Bekl. hat allerdings mit seiner Abänderung der Vorgaben des Verkäufers H. im Vergleich mit einer unveränderten Übernahme in den Vertrag den der Kl. entstandenen Schaden um die Umsatzsteuer auf die halbe Grunderwerbssteuer in Höhe von 10 738,– DM = 5490,25 E erhöht. Die Kausalität eines Schadens indiziert jedoch nicht die Pflichtverletzung. Das Argument, dass der Bekl. die Bet. hinsichtlich der Höhe des Umsatzsteuerausweises auf einen Steuerberater hätte verweisen können oder sollen, ist nicht geeignet, die Reichweite seiner eigenen Recherchepflicht zu definieren, wenn er die steuerliche Beratung selbst übernimmt. b) Der Vorwurf der Kl., der Bekl. habe vorwerfbar eine umsatzsteuerlich nicht ausreichende Rechnung erstellt, trifft nicht zu. Das in der Urkunde 16,28 % Mehrwertsteuer ausgewiesen werden, stimmt nicht, wie sich bereits aus deren Wortlauf ergibt. Das vom Kl. vorgelegte Urteil des BFH vom 27. 7. 2000 – V R 55/99 konnte dem Bekl. 1998 nicht bekannt sein. Wie sich aus den Ausführungen am Ende dieser Entscheidung ergibt, war bis zu ihrem Erlass streitig, ob es genügt, dass sich das Entgelt errechnen lässt. Zudem ist der Sachverhalt nicht vergleichbar, da in dem vom BFH entschiedenen Fall der Nettopreis in der Rechnung überhaupt nicht ausgewiesen worden war. Bunjes/Geist, 5. Aufl. 1997, § 14 UStG Rn. 14 m. w. N. führen zur damaligen Rechtslage aus, dass ausreichend sein dürfte, wenn der Unternehmer das Bruttoentgelt und die darin enthaltene Umsatzsteuer (ausdrücklich als Teil des Bruttoentgelts) ausweist. Zur jetzt abweichenden Handhabung weisen Bunjes/Geist, 8. Aufl. 2005, § 15 UStG Rn. 149 darauf hin, dass die Finanzverwaltung den Vorsteuerabzug aus Rechnungen alter Art mit Ausweis des Bruttoentgeltes und der Umsatzsteuer bis 31. 12. 2001 zugelassen habe. Tatsächlich haben sich die von der Kl. behaupteten Mängel der Rechnung nicht ausgewirkt. Die Urkunde vom 17. 12. 1998 wurde vom Finanzamt als Rechnung akzeptiert. Hätte es Einwendungen erhoben, wäre eine nachträgliche Korrektur möglich gewesen. Laut Bunjes/ Geist, 5. Aufl. 1997, § 14 UStG Rn. 17, 35 bestand, falls die Rechnung wegen des Umsatzsteuerausweises fehlerhaft war, ein Anspruch gegen H. auf Erstellung einer neuen Rechnung. Durch seine Zahlungsunfähigkeit wurde der Verkäufer nicht gehindert, dieser Verpflichtung nachzukommen. Dass zur Frage der Korrektur mangelhafter Rechnungen keine Rechtsprechung in der Datenbank von Juris ersichtlich ist, zeigt im Übrigen, dass die Finanzverwaltung § 14 UStG großzügig ausgelegt hat oder Korrekturen stets reibungslos erfolgt sind. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO . Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO . Der Senat lässt die Revision der Kl. gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zu. Es erscheint von grundsätzlicher Bedeutung, in welchem Umfang der Notar, der an einem Vertragsentwurf der Vertragsparteien aus steuerrechtlichen Gründen Korrekturen vornimmt, überprüfen muss, ob das Vertragswerk insgesamt oder zumindest bezogen auf die betroffene Steuerart dem geltenden Steuerrecht entspricht und/oder ob es die Vertragsparteien der Gefahr vermeidbarer Steuerbelastungen aussetzt. Nach allgemeiner Meinung trägt der Notar, wenn er steuerlich berät, für die Richtigkeit der Beratung die „volle“ Haftung, wie weit diese reicht, erscheint aber höchstrichterlich nicht geklärt. Soweit ersichtlich gibt es bisher zudem keine (höchst-)richterliche Rechtsprechung zur in der Kommentarliteratur angenommenen Hinweispflicht des Notars auf § 75 AO und deren Voraussetzungen. 10. Kostenrecht – Kosten bei Einreichung von Unterlagen beim Grundbuch durch Notarkollegen (OLG Braunschweig, Beschluss vom 15. 2. 2007 – 2 W 136/06 – mit Anm. von Diplom-Rechtspfleger Harald Wudy, Leipzig) KostO §§ 147 Abs. 2, Abs. 1 S. 1; 156 Abs. 2 Bittet ein Notar einen anderen Notar darum, von ihm stammende Urkunden und Anträge nach vorhergehender Grundbucheinsicht beim GBA einzureichen, so kann die Einreichungstätigkeit des angegangenen Notars in dessen amtlicher Eigenschaft oder als schlichte Botentätigkeit begehrt sein; nur bei der ersten Alternative kommt ein kostenrechtlicher Auftrag in Betracht, der die Gebühr des § 147 Abs. 2 KostO auslösen kann. Für die vorhergehende Grundbucheinsicht kann eine Gebühr nach § 147 Abs. 1 S. 1 KostO anfallen. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: I. Durch den angefochtenen, hiermit in Bezug genommenen Beschluss hat das LG die Beschwerde des Kostenschuldners zurückgewiesen, mit der er sich gegen die Kostenrechnung der Rechtsprechung358 RNotZ 2007, Heft 7 – 8 Rechtsprechung handelnden Notarin vom 14. 4. 2005 gewandt hat. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kostenschuldner mit seinem Rechtsmittel. Aus den Gründen: II. 1. Die weitere Beschwerde ist infolge ihrer Zulassung durch das LG statthaft, § 156 Abs. 2 S. 2 KostO . Auch im Übrigen ist sie verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist sie gemäß § 156 Abs. 2 S. 1 KostO binnen einer Notfrist von einem Monat seit der Zustellung der Entscheidung des LG eingelegt worden und somit zulässig. 2. Das eingelegte Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es ist begründet, denn die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Gesetzes ( § 156 Abs. 2 S. 3 KostO , § 545 Abs. 1 ZPO ). a) Der handelnden Notarin steht der mit der Kostenrechnung vom 14. 4. 2005 geltend gemachte Gebührenanspruch nicht zu. Voraussetzung der Erhebung einer Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO ist, dass ein Notar gerade im Auftrag eines Beteiligten tätig geworden ist, es sich dabei um eine speziell notarielle Tätigkeit handelt und keine andere gesetzliche Gebührenvorschrift besteht. Insbesondere darf kein Fall nach § 147 Abs. 1 KostO vorliegen. Diese Voraussetzungen sind jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil die handelnde Notarin vom Kostenschuldner ausschließlich in ihrer Funktion als Notarin beauftragt worden ist, in das Grundbuch einzusehen, weshalb ihr lediglich ein Gebührenanspruch aus § 147 Abs. 1 S. 1 KostO zustehen kann, den sie jedoch vorliegend nicht geltend macht. Dazu im Einzelnen: aa) Das LG geht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend davon aus, dass es sich bei dem Stellen von Anträgen beim GBA um eine notarielle Tätigkeit handeln kann. Dieses ergibt sich aus § 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO, der diesbezüglich bestimmt, dass diese Tätigkeit keine zusätzliche Gebühr auslöst, wenn die Übermittlung des Antrags mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit des Notars im Zusammenhang steht. Damit die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO entsteht und von der handelnden Notarin verlangt werden kann, ist aber weiterhin erforderlich, dass sie entsprechend beauftragt worden ist. bb) Nicht zu beanstanden ist auch der weitere Ansatz des LG, dass sich eine solche Beauftragung aus dem Schreiben vom 18. 3. 2005 durch Auslegung ergeben kann. Eine Auslegung dieses Schreibens war nämlich geboten, weil aus ihm nicht eindeutig hervorgeht, in welchem Umfang und vor allen Dingen in welcher Eigenschaft die handelnde Notarin für den Kostenschuldner tätig werden sollte. cc) Der weiteren Auslegung des LG kann sich der Senat indes nicht anschließen. Die Auslegung, dass dem Schreiben auch die Erklärung zu entnehmen sei, dass die handelnde Notarin in ihrer Funktion als Notarin zudem durch den Kostenschuldner mit der Antragstellung beim GBA beauftragt worden ist, ist rechtsfehlerhaft. Die Auslegung einer Erklärung kann im Rahmen der weiteren Beschwerde vom Senat nur daraufhin überprüft RNotZ 2007, Heft 7 – 8 werden, ob die Vorinstanz alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt, gesetzliche und allgemein anerkannte Auslegungsregeln, allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze beachtet oder eine in Betracht kommende andere Auslegung überhaupt nicht erwogen hat. Solche Fehler liegen jedoch vor. Das LG hat bei seiner Auslegung zum einen wesentliche Aspekte, auf die das Auftragsschreiben vom 18. 3. 2005 Bezug nimmt und die zudem von der handelnden Notarin unstreitig gestellt werden, nicht berücksichtigt, und zum anderen Überlegungen zum Haftungsrisiko in die Betrachtung mit einbezogen, die so nicht zutreffend sind. (1) Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten muss davon ausgegangen werden, dass die handelnde Notarin mit dem Schreiben vom 18. 3. 2005 nicht den Auftrag erhalten sollte, eigenständig als Notarin haftungsbegründende Anträge beim GBA zu stellen. Mit Schriftsatz vom 28. 6. 2005 hat die handelnde Notarin hierzu ausgeführt, dass im Anschluss an das Schreiben vom 18. 3. 2005 ein Gespräch zwischen Frau B., einer Mitarbeiterin ihres Büros, und Herrn St., einem Mitarbeiter des Kostenschuldners, explizit zu der Frage stattgefunden habe, was geschehen solle, falls im Rahmen der Grundbucheinsicht festgestellt werde, dass dort Anträge vorlägen. Daraufhin habe Herr St. entgegnet, dass ungeachtet dessen die vom Kostenschuldner vorbereiteten und ihr übersandten Anträge einzureichen seien, und damit unmissverständlich deutlich gemacht, dass die handelnde Notarin keine eigene Prüfungskompetenz ausüben solle, sondern lediglich, so wie vom Kostenschuldner vorgetragen, diesbezüglich eine schlichte Botentätigkeit auszuführen habe. Das Auftragsschreiben vom 18. 3. 2005 umfasste deshalb gerade nicht als Angelegenheit, Anträge beim GBA als Notarin zu stellen, sondern diese, die der Kostenschuldner bereits vollständig vorbereitet hatte, nur dort abzugeben. Etwas anderes hat die handelnde Notarin bzw. der von ihr amtlich bestellte Vertreter letztlich auch nicht getan. Dieses ergibt sich auch aus den zur Akte gereichten Unterlagen, welche mit dem Zusatz „Sicherstellung AV!!!“ überschrieben sind. Darin erklärt der amtlich bestellte Vertreter der handelnden Notarin ausdrücklich, dass er vor Antragsabgabe das Grundbuch eingesehen und den neuesten Stand ergänzt habe. Auch wenn diese Erklärungen textlich vom Kostenschuldner so vorgefertigt waren, muss sich die handelnde Notarin den Erklärungsinhalt zurechnen lassen, weil sie diesen vor der Unterzeichnung geprüft und so für richtig befunden hat. Schließlich handelt es sich insoweit um die Abgabe einer eigenen Erklärung in ihrer Funktion als Notarin. Sie wurde nämlich in dieser Funktion beauftragt, das Grundbuch einzusehen und das Ergebnis mitzuteilen. (2) Eine andere Betrachtungsweise bezüglich des Auftragsumfangs drängt sich auch nicht vor dem Hintergrund etwaiger Haftungsfragen auf. Entgegen der in der angefochtenen Entscheidung dargelegten Rechtsansicht ist nicht ersichtlich, warum die handelnde Notarin bei der Abgabe der Anträge zur Minimierung des Haftungsrisikos in ihrer Funktion als Notarin eingeschaltet werden musste. Die Anträge hätte der Kostenschuldner bei gleichem Haftungsrisiko auch direkt an das GBA übersenden können. Indem er die Anträge der handelnden Notarin RNotZ 2007, Heft 7 – 8 mit der Bitte übersandte, diese im Anschluss an die Einsicht der Grundbücher dort abzugeben, verringert sich das Haftungsrisiko nicht. Soweit das LG in der angefochtenen Entscheidung ausführt, dass der Kostenschuldner „die Notarin bzw. den Notarvertreter in ihrer Eigenschaft als Amtsperson in Anspruch nehmen wollte, um der Erfüllung seiner Pflicht gegenüber den Vertragsparteien gewiss zu sein“, erschließt sich dem Senat nicht, wieso hierdurch eine höhere Gewissheit entstehen sollte. Die Übersendung der Anträge an die handelnde Notarin birgt dasselbe postalische Verlustrisiko wie die Übersendung an das GBA. Die Übersendung an die handelnde Notarin führt allenfalls zu einem höheren Verlustrisiko, weil eine weitere sachgerechte Behandlung der Anträge im Notariat der handelnden Notarin notwendig wird. Auch die Überwachung des Zuganges ist gleich schwierig bzw. zuverlässig möglich. Ob die Anträge das GBA erreichen, kann nämlich ebenso wie die erfolgreiche Übersendung der Anträge an die handelnde Notarin durch telefonische Nachfrage bei dem jeweiligen Adressaten erfragt werden. Es bestand deshalb sowohl objektiv als auch für die handelnde Notarin erkennbar kein sachgerechtes Interesse des Kostenschuldners, diese für ein ansonsten kostenfreies Nebengeschäft ( § 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO ) zusätzlich mit einer kostenauslösenden Stellung der Anträge beim GBA zu beauftragen. (3) Bei Abwägung sämtlicher Umstände ergibt sich daher, dass der Kostenschuldner ausschließlich die handelnde Notarin mit dem Schreiben vom 18. 3. 2005 in ihrer Funktion als Notarin mit der Einsicht in das Grundbuch beauftragt hat, weil sie aufgrund ihrer Stellung als Notarin und der personellen Ausstattung hierfür am kompetentesten erschien. Soweit er darüber hinaus um die Abgabe der von ihm vorgefertigten Anträge beim zuständigen GBA bat, liegt darin keine zusätzliche Beauftragung der handelnden Notarin als Notarin vor. Einzige plausible Erklärung für diese Vorgehensweise ist, dass damit der handelnden Notarin der Zeitpunkt für die Einsichtnahme in die Grundbücher erleichtert wird, weil ihr es an die Hand gegeben wird, die beim GBA zu stellenden Anträge selbst abzugeben. Anderenfalls müsste sie sich möglicherweise wiederholt beim GBA erkundigen, ob die vom Kostenschuldner einzureichenden Anträge schon eingegangen sind, um dann den Auftrag betreffend die Grundbucheinsicht zeitnah und korrekt abzuwickeln. dd) Selbst wenn man der Auffassung des LG folgen sollte, dass die handelnde Notarin auch mit der Einreichung der Anträge beim GBA beauftragt worden sei, könnte sie den daraus erwachsenden Gebührenanspruch nicht verlangen. Im Verfahren der Notarkostenbeschwerde ist auch über Einwendungen zu entscheiden, die aus einer behaupteten Pflichtverletzung des Notars hergeleitet werden. Hat der Notar eine schuldhafte Amtspflichtverletzung begangen, macht der daraus resultierende Schadensersatzanspruch des Beteiligten (in Höhe der Kostenforderung des Notars) die in der Geltendmachung des Kostenanspruchs liegende Rechtsausübung unzulässig (vgl. BayObLG FGPrax 1998, 195 , 196). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Notar nicht nur zur richtigen, sondern auch zur kostensparenden und damit grundsätzlich zur billigsten Sachbehandlung verpflichtet ist ( § 16 Abs. 1 KostO ). Rechtsprechung Stehen mehrere verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Wahl, so hat er auf den billigsten Weg hinzuweisen, wenn dieser eine für die Erreichung des gewollten Erfolges angemessene oder zumindest in gleicher Weise sichere und zweckmäßige Form darstellt. Insbesondere bei Nebengeschäften ist zu beachten, dass, wenn nach der Sachlage ein solches Nebengeschäft nicht notwendig ist oder gebührenfrei abgewickelt werden kann, eine Belehrung erforderlich ist, da es sich dann um vermeidbare Kosten handelt (Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann/ Bengel/Tiedke, Kostenordnung, 15. Aufl., § 16 Rn. 54 m. w. N.). Aus den dargelegten Umständen ergibt sich, dass ein kostengünstigerer Weg bestand. Der Kostenschuldner hätte die für das GBA vorgesehenen Anträge direkt an das GBA übersenden können. Ein höheres Haftungsrisiko wäre daraus nicht erwachsen, weshalb die Wege als gleich sicher zu bezeichnen sind. Sofern die handelnde Notarin dem Auftragsschreiben vom 18. 3. 2005 entnehmen will, dass sie als antragstellende Notarin beim GBA aufzutreten hat, hätte sie deshalb in Erfüllung dieser aus § 24 BNotO (vgl. Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, 15. Aufl., § 16 Rn. 49 ff.) herrührenden Pflicht, den Kostenschuldner über die gebührenrechtlichen Konsequenzen zu belehren gehabt. Indem sie dieses unterließ, ist es ihr verwehrt, die durch die unrichtige Vorgehensweise verursachten Mehrkosten gemäß §§ 141, 16 Abs. 1 KostO zu erheben (vgl. KG DNotZ 1970, 437 , 438). Unerheblich ist, dass der Kostenschuldner selbst Notar ist. Hierdurch entfällt nicht ihre Belehrungspflicht. Sinn und Zweck der Belehrung ist es, Irrtümer über die Kostenfolge zu vermeiden und auf den kostengünstigsten Weg hinzuweisen. Diese Pflicht besteht unabhängig von einer Vorkenntnis des Auftraggebers. Auch vor diesem rechtlichen Hintergrund steht der handelnden Notarin deshalb der geltend gemachte Gebührenanspruch keinesfalls zu. 3. Da eine andere Entscheidung in der Sache, außer einer Aufhebung der Kostenrechnung vom 14. 4. 2005 nicht möglich ist und auch kein weiterer Aufklärungsbedarf besteht, konnte der Senat selbst in der Sache entscheiden. Ob der handelnden Notarin ein anderweitiger Gebührenanspruch zusteht, ist im Rahmen dieser Entscheidung nicht zu klären. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ausschließlich die Kostenrechnung vom 14. 4. 2005. Weitere Kostenrechnungen hat die handelnde Notarin hilfsweise nicht vorgelegt. Anmerkung: Drei Umstände machen die vorstehende Entscheidung lesens- und besprechenswert: erstens, die praxisrelevante, aber obergerichtlich nicht entschiedene Rechtsfrage, zweitens, das begrüßenswerte Ergebnis und drittens, die eigenwillige Dogmatik der Begründung. 1. Zum Ersten (Problem und Sachverhalt): Das Gericht hatte über die Frage zu befinden, ob ein Notar, der einen anderen – auswärtigen – Notar um Grundbucheinsicht und anschließende Einreichung der von ihm aufgenommenen und mit Eintragungsanträgen versehenen Urkunden bittet, für die Einreichungstätigkeit eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO schuldet. Soweit ersichtlich, findet sich zu dieser Frage, obwohl ihr erhebliche Praxisbedeutung zukommt, keine obergerichtliche Rechtsprechung, mit Ausnahme einer uralten, zudem auf den in Rede stehenden Sachverhalt nur bedingt übertragbaren Entscheidung des Kammergerichts (Entsch. v. 30. 6. 1939 – 1 a Wx 596/39, DNotZ 1939, 684 ). Es ist keine Seltenheit, dass ein Notar, der einen Kaufvertrag über auswärtige Grundstücke beurkundet, einen im Bezirk des zuständigen Grundbuchamts ansässigen Notar um Mithilfe beim Vollzug bittet. Der Entscheidung des OLG Braunschweig lag auch eine nicht unübliche Variante einer derartigen Kollegenanfrage zugrunde: Der Kaufvertragsnotar („Urkundsnotar“) nahm zunächst durch einen Mitarbeiter seines Notariats telefonisch Kontakt zu dem Notariat einer Kollegin („Hilfsnotarin“) auf, ob dort Bereitschaft bestünde, seine Urkunden und Anträge beim Grundbuchamt ihres Bezirks einzureichen, vorab sollte sie jedoch das Grundbuch anhand beigefügter Grundbuchstellen vergleichen, diese ggf. auf den neuesten Stand ergänzen sowie aufklären, ob zu den betroffenen Grundbuchblättern noch nicht erledigte Anträge vorlägen; nach Antragsabgabe sollte sie ein beigefügtes Formular mit der Bezeichnung „Sicherstellung AV“ an den entsprechenden Stellen ausgefüllt und per Fax an ihn zurücksenden. Dem telefonischen Einverständnis folgte alsbald die schriftliche Bitte des Urkundsnotars unter Beifügung der avisierten Unterlagen. Die Hilfsnotarin bzw. deren amtlich bestellter Vertreter kam der Bitte schließlich auch nach. Für diese Tätigkeit erhob die Hilfsnotarin bei dem Urkundsnotar mit förmlicher Kostenberechnung nach § 154 Abs. 1, 2 KostO zunächst eine Gebühr nach § 147 Abs. 1 Satz 2 KostO nach einem Wert von 32 195 000 E (= 50 % von 64 390 000 E; wobei der Betrag von 64 390 000 E den auf die betreffenden Grundstücke entfallenden Kaufpreisteil darstellte). Auf Beanstandung des Urkundsnotars änderte sie die ursprüngliche Gebühr auf eine nach § 147 Abs. 2 KostO ab, die sie nach einem Wert von 13 137 000 E berechnete; den Wertansatz begründete sie mit „30 % von 43 790 000 E“. Diese Kostenberechnung war sodann Grundlage der Erstbeschwerde des Urkundsnotars bei dem LG Göttingen (6 T 31/05) und seiner weiteren Beschwerde bei dem OLG Braunschweig. 2. Zum Zweiten (Ergebnis): Das OLG hob die Entscheidung des LG, das die Kostenberechnung bestätigt hatte, sowie die angefochtene Kostenberechnung auf. Es hielt die Auslegung des LG, der schriftlichen Bitte des Urkundsnotars sei zu entnehmen, dass er die Hilfsnotarin nicht nur wegen der Grundbucheinsicht, sondern auch wegen der Einreichung seiner Anträge beim Grundbuchamt in ihrer amtlichen Eigenschaft in Anspruch nehmen wollte, für rechtsfehlerhaft. Vielmehr sah das OLG in der Anfrage auf Einreichung der Anträge kein Begehren des Urkundsnotars auf und auch keine sachliche Notwendigkeit für ein Tätigwerden der Hilfsnotarin in amtlicher Eigenschaft, sondern ein Begehren nach einer insoweit schlichten Botentätigkeit. Aus diesem Grund verneinte das OLG auch einen Auftrag nach § 147 Abs. 2 KostO. Dieses Ergebnis sicherte das OLG schließlich noch dergestalt ab, dass die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO im vorliegenden Fall selbst bei einem unterstellten Auftrag wegen des dann durchgreifenden RNotZ 2007, Heft 7 – 8 Einwands der schuldhaften Amtspflichtverletzung bzw. der unrichtigen Sachbehandlung unerhoben bleiben musste; denn die Hilfsnotarin hätte den Urkundsnotar auf den kostengünstigeren Weg hinweisen müssen, die Anträge bei gleichem Risiko auch direkt per Post an das Grundbuchamt zu übersenden. 3. Zum Dritten (Begründung): Anders als das Ergebnis, vermag die Begründung des OLG aus zweierlei Gründen nicht zu überzeugen. Schon der vom OLG aufgestellte Obersatz zu den Voraussetzungen des § 147 Abs. 2 KostO ist ungenau. Bei dem Tatbestand dieser Norm handelt es sich nach allgemeiner Meinung um eine Auffangregelung, deren Anwendung voraussetzt, dass die Kostenordnung für die betreffende Notariatstätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine gesonderte Gebühr erwachsen soll (BGH, Beschl. v. 13. 7. 2006 – V ZB 87/05 Rn. 8, RNotZ 2006, 621 , 622). Daneben bedarf es des Auftrags eines Beteiligten. Die betreffende Notar(iats)tätigkeit darf nicht schon als Nebengeschäft durch eine dem Notar für das Hauptgeschäft zustehende Gebühr abgegolten sein, §§ 147 Abs. 3, 35 KostO , und es darf auch keiner der sechs Ausschlusstatbestände des § 147 Abs. 4 KostO vorliegen. Nur wenn die positiven Voraussetzungen vorgelegen haben und keiner der gesetzlichen Ausschlusstatbestände greift, ist ein öffentlich-rechtliches Gebührenschuldverhältnis zwischen dem Urkundsnotar und der Hilfsnotarin zustande gekommen, kraft dessen die Hilfsnotarin die Betreuungsgebühr des § 147 Abs. 2 KostO von dem Urkundsnotar als Veranlasser der Tätigkeit nach § 2 Nr. 1 i. V. m. § 141 KostO verlangen kann. Was die Ausschlusstatbestände angeht, so kommt lediglich § 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO in Betracht; dieser ist jedoch bereits deshalb nicht einschlägig, weil die Anträge des Urkundsnotars in keinem Zusammenhang standen zu der ansonsten noch in Frage kommenden gebührenpflichtigen Tätigkeit der Hilfsnotarin, nämlich der Grundbucheinsicht. Was aber das positive Gebührenmerkmal des „Auftrags“ angeht, so war klärungsbedürftig, wie die Bitte des Urkundsnotars nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte aufzufassen war ( §§ 133, 157 BGB ). Zwar kommt das OLG zu dem Ergebnis, dass der Urkundsnotar die Einreichungstätigkeit der Hilfsnotarin nicht in deren amtlicher Eigenschaft begehrte, sondern als schlichte Botentätigkeit, sodass es an einem Auftrag i. S. des § 147 Abs. 2 KostO fehlte. Jedoch sagt das OLG nichts über das Band zwischen Urkundsnotar und Hilfsnotarin, das diese zu der Botentätigkeit überhaupt veranlasste. Nur nebenbei: Anders denn als Botin hätte die Hilfsnotarin in keinem Fall tätig werden können, denn ihr fehlte für eine eigene Antragstellung schlicht die Antragsberechtigung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO ; auch die gesetzliche Vermutung des § 15 GBO für eine rechtsgeschäftliche Vollmacht der Urkundsbeteiligten kam mangels Urkundstätigkeit nicht in Betracht; schließlich kann auch nicht angenommen werden, dass der Urkundsnotar aus der ihm von seinen Klienten erteilten Vollmacht eine Untervollmacht an die Hilfsnotarin abspalten wollte. Fehlt aber ein kostenrechtlicher Auftrag i. S. des § 147 Abs. 2 KostO, so dürfte auch eine öffentlich-rechtliche RNotZ 2007, Heft 7 – 8 Rogation ausscheiden, die Voraussetzung für eine Betreuungspflicht nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO ist (vgl. Reithmann in Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 24 Rn. 6). Damit bleiben nach herkömmlicher Dogmatik für das Verhältnis von Urkundsnotar und Hilfsnotarin aber nur übrig: ein privatrechtliches Schuldverhältnis in Gestalt eines Auftrags nach den §§ 662 ff. BGB , ein privatrechtliches Gefälligkeitsverhältnis oder schließlich ein öffentlich-rechtliches Amtshilfeverhältnis. Die genaue Einordnung des vorliegenden Falles konnte zwar insoweit unterbleiben, als der Hilfsnotarin in allen drei Varianten kein Anspruch auf ein Entgelt für die Einreichungstätigkeit, allenfalls ein Aufwendungsersatzanspruch zustand ( §§ 666, 670 BGB ; § 8 Abs. 1 Satz 1, 2 VwVfG). Das OLG hätte jedoch gut daran getan, diese Zusammenhänge nicht im Dunkeln zu belassen, sondern das Kind beim Namen zu nennen: es gibt auch unter Notaren einen „Kollegendienst“, der außerhalb der Amtstätigkeit angesiedelt ist und demzufolge auch gebührenrechtlich nicht erfasst werden kann. Freilich kommt eine Unterscheidung zwischen Amtstätigkeit und Kollegendienst nur in solchen Fällen in Betracht, in denen das Gesetz nicht zwingend die Amtstätigkeit fordert; die Beurkundung eines Kaufvertrags für einen Kollegen löst zwischen dem Urkundsnotar und dem Notar, der Vertragspartei ist, ein nicht dispositives Gebührenschuldverhältnis aus, das den beteiligten Notar nur unter den förmlichen Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 BNotO von seiner Zahlungspflicht entbindet. Der andere Grund, warum die Entscheidungsbegründung dogmatisch nicht befriedigt, ist die Herleitung des Gegenanspruchs. Zwar gibt es im Kostenrecht keinen zivilrechtlichen Aufbau nach Maßgabe: Anspruch entstanden, Anspruch nicht gehindert, Anspruch nicht untergegangen, Anspruch durchsetzbar. Jedoch gibt es zwei unterschiedliche Gegennormen, die einen Gebührenanspruch zu Fall bringen. Der eine ist in der KostO selbst geregelt, nämlich § 16 KostO , und hindert die Geltendmachung des Gebührenanspruchs von Anfang an nach Art einer zivilrechtlichen anspruchshindernden Einwendung oder Einrede, wobei die letztgenannte Unterscheidung nur im Kostenbeschwerdeverfahren nach § 156 Abs. 1 Satz 1 KostO eine Rolle spielt, denn das Gericht prüft eine unrichtige Sachbehandlung nicht von Amts wegen. Die andere Gegennorm ist außerhalb der KostO geregelt, nämlich in § 19 BNotO . Mit einem Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung kann der Kostenschuldner gegen eine Kostenforderung des Notars aufrechnen mit der Folge, dass die beiden Ansprüche erlöschen, soweit sie sich decken, § 389 BGB . Die obergerichtliche Rechtsprechung gestattet eine solche Aufrechnung auch als Einwand im Kostenbeschwerdeverfahren nach § 156 KostO , jedoch mit der erheblichen Einschränkung, dass den Kostenschuldner dem Zivilprozess vergleichbare Darlegungs- und Substantiierungspflichten treffen (grundlegend: BayObLG, Beschl. v. 1. 10. 2004 – 3 Z BR 129/04, RNotZ 2005, 43 ). Das OLG vermengt jedoch beide Gegennormen dergestalt, dass nicht klar wird, welche von beiden letztlich greift oder ob es beide für einschlägig hält. Die Voraussetzungen der beiden Gegennormen sind aber nicht deckungsgleich (s. BayObLG, Beschl. v. 22. 6. 1989 – BReg 3 Z 13/89, JurBüro 1989, 1707 ). Vielmehr ist der AnwenRechtsprechung dungsbereich des § 16 KostO regelmäßig enger, da er nach der obergerichtlichen Rechtsprechung bzw. genauer: nach deren immer wieder beteuerter Formel, nur Evidenzfehler erfassen soll (statt aller: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 10. 2004 – I-10 W 52–54/04, JurBüro 2005, 318). Dagegen erfasst § 19 BNotO im Grundsatz jegliche schuldhafte Amtspflichtverletzung, lässt den Amtshaftungsanspruch aber nur unter einer Reihe weiterer Voraussetzungen durchgreifen. Auch vermag das Argument, die Hilfsnotarin hätte den Urkundsnotar auf den kostengünstigeren Weg der direkten Übermittlung an das Grundbuchamt hinweisen müssen, nicht wirklich zu überzeugen. Freilich hätte sie eine Hinweispflicht getroffen, aber eine andere: Sie hätte den Urkundsnotar darauf hinweisen müssen, dass sie nicht bereit sei, die von ihr erbetene Einreichungstätigkeit als Kollegendienst zu erbringen, vielmehr nur in amtlicher Eigenschaft, und dass sie demzufolge gedenke, eine Gebühr abzurechnen. Dann hätte der Urkundsnotar dankend ablehnen können oder aber zustimmen; die Zustimmung wäre dann als Auftrag nach § 147 Abs. 2 KostO bzw. als Veranlassung nach § 2 Nr. 1 i. V. m. § 141 KostO und als Rogation i. S. des § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu qualifizieren gewesen. Aus der Entscheidung des OLG Braunschweig kann jedenfalls folgende Lehre gezogen werden: Der Notar, der einen Kollegendienst erbittet, und der Notar, der zu einem solchen bereit ist, sollten sich über die Rechtsnatur dieses Dienstes verständigen. Darin liegt kein Verstoß gegen § 140 KostO , auch ist keine Zustimmung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 BNotO erforderlich. 4. Abschließend bleiben noch einige kurze Ausführungen zu den in Frage kommenden Gebühren, wenn ein Notar von einem anderen in dessen amtlicher Eigenschaft eine „erweiterte Grundbucheinsicht“ erbittet, also eine Tätigkeit, die nicht bereits von der Einsichtsgebühr nach § 147 Abs. 1 Satz 1 KostO abgegolten ist. Eine viertel Gebühr nach dem vollen Wert gemäß § 147 Abs. 1 Satz 2 KostO fällt an, wenn eine echte Rangbescheinigung gefordert wird, also eine Äußerung, die außer der Wiedergabe des Grundbuchinhaltes rechtsgutachtliche Schlussfolgerungen auf den Rang des einzutragenden Rechts beinhalten soll. Bleibt die erbetene Bestätigung unter einer Rangbescheinigung, so ist zwar eine Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO für eine echte Tatsachenbescheinigung denkbar, jedoch ergäbe dies einen Wertungswiderspruch zur Gebühr nach § 147 Abs. 1 Satz 2 KostO: die aufwendige und haftungsträchtige Rangbescheinigung wäre dann möglicherweise kostengünstiger als die einfachere und risikoärmere Tatsachenbescheinigung (so auch KG, Beschl. v. 29. 1. 1998 – 19 W 5719/95, JurBüro 1998, 323 = ZNotP 1998, 430). Das KG löst diese Gebührenkonkurrenz über den Unterschied in den Förmlichkeiten: eine Tatsachenbescheinigung müsse den Anforderungen des § 39 BeurkG genügen, also als Urkunde mit Farb- oder Farbdrucksiegel versehen sein, während bei der Rangbescheinigung die einfache Mitteilung genüge. Unbeeindruckt von diesem Wertungswiderspruch scheint Reimann zu sein, wenn er dem Notar für eine reine Wiedergabe des Grundbuchinhalts in der Form einer Vermerkurkunde nach § 39 BeurkG eine volle Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO zugestehen will (in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl. 2005, § 50 Rn. 1, 20). Meist dürfte die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO einschlägig sein; denn um eine echte Rangbescheinigung dürfte der Notarkollege kaum ersuchen, weil er als Fachmann die rechtlichen Schlussfolgerungen aus dem Grundbuchinhalt und den vorliegenden Anträgen selbst ziehen kann; ebenso wenig dürfte er die Wiedergabe des Grundbuchinhalts in Form einer echten Vermerkurkunde wünschen, denn ihrer bedarf er zum Vollzug seines eigenen Amtsgeschäftes meist nicht. Vielmehr dürfte es dem Notarkollegen in den häufigsten Fällen um eine nicht formgebundene Mitteilung über den Stand des Grundbuchs und der vorliegenden Anträge gehen, oftmals wird er sogar nur die schlichte Einreichung seiner Anträge an das Grundbuchamt nach Feststellung des Grundbuchstandes und der anderweitigen Eintragungsanträge begehren. Ein derartiger Auftrag wird aber weder von der Gebühr nach § 147 Abs. 1 Satz 2 noch von der des § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO erfasst. Als Wert für die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO erscheinen 5 bis 20 % des Beziehungswertes als angemessen (vgl. KG, Entsch. v. 30. 6. 1939 – 1 a Wx 596/30, DNotZ 1939, 684 , 686 a. E., das einen Wert von 5 % des Beziehungswertes – dort: der Hypothekensummen – für angemessen hielt). Diplom-Rechtspfleger (FH) Harald Wudy, Ländernotarkasse A.d.ö.R., Leipzig 11. Steuerrecht – Engelt für zukünftige Erschließung keine grunderwerbsteuerliche Gegenleistung (BFH, Urteil vom 21. 3. 2007 – II R 67/05) GrEStG §§ 1 Abs. 1 Nr. 1; 8 Abs. 1; 9 Abs. 1 Ist Gegenstand der Übereignungsverpflichtung ein unerschlossenes Grundstück und verpflichtet sich der Grundstücksverkäufer, der gleichzeitig Erschließungsträger i. S. des § 124 Abs. 1 BauGB ist, gegenüber dem Erwerber zur Grundstückserschließung nach Maßgabe des mit der Gemeinde geschlossenen Erschließungsvertrags, gehört das vom Erwerber zu zahlende Entgelt für die künftige Erschließung nicht zur grunderwerbsteuerrechtlichen Gegenleistung. Zum Sachverhalt: I. Die Kl. und Revisionskl. (Kl.) erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 18. 1. 2002 von der V. GmbH je zur ideellen Hälfte ein in der Stadt B. belegenes Baugrundstück, das bei Vertragsschluss nicht erschlossen war und in dem vorhandenen Zustand verkauft wurde. Die V. GmbH verpflichtete sich gegenüber den Kl., die Erschließung des Kaufgrundstücks nach Maßgabe des noch zwischen ihr und der Stadt B. für das gesamte Baugebiet abzuschließenden Erschließungsvertrags durchzuführen (§ 1 Abs. 3 des Grundstückskaufvertrags). Die Kl. hatten, jeweils zahlbar bis zum 1. 5. 2002, an die V. GmbH neben dem Grundstückskaufpreis einen Betrag zur Abgeltung der zukünftigen Erschließung des Grundstücks von . . . E je qm zu zahlen. Die Zahlung brauchte nicht zu erfolgen, solange nicht die Baustraße so weit erstellt war, dass mit Baumaßnahmen auf dem Kaufobjekt begonnen werden konnte (§ 5 Abs. 2 des Grundstückskaufvertrags). Die V. GmbH war zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, falls der Erschließungsvertrag nach § 124 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) mit der Stadt B. RNotZ 2007, Heft 7 – 8 nicht bis zum 31. 1. 2002 rechtsverbindlich abgeschlossen wurde. Dieser Erschließungsvertrag wurde am 28. 1. 2002 geschlossen. Der Bekl. und Revisionsbekl. (das Finanzamt – FA) setzte gegen die Kl. für ihren Erwerb durch Bescheide vom 13. 2. 2002 Grunderwerbsteuer fest und bezog den Abgeltungsbetrag für Erschließungskosten in die Bemessungsgrundlage ein. Mit den hiergegen erhobenen Einsprüchen machten die Kl. geltend, das Grundstück sei in unerschlossenem Zustand erworben worden und daher sei der Abgeltungsbetrag für Erschließungskosten keine Gegenleistung für den Erwerb des Grundstücks. Durch Einspruchsbescheide vom 12. 9. 2002 setzte das FA die Grunderwerbsteuer aus anderen Gründen auf jeweils . . . E herab und wies die Einsprüche im Übrigen als unbegründet zurück. Das FG wies die Klage ab. Mit ihrer Revision rügen die Kl. Verletzung von § 8 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 GrEStG . Aus den Gründen: II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur antragsgemäßen Herabsetzung der Steuer ( § 126 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 FGO ). Das FG hat zu Unrecht den von den Kl. an die V. GmbH zur Abgeltung der Erschließungskosten gezahlten Betrag als Gegenleistung für den Erwerb des Grundstücks behandelt. 1. Bei einem nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG grunderwerbsteuerbaren Grundstückskaufvertrag bemisst sich die Grunderwerbsteuer gemäß § 8 Abs. 1 GrEStG nach dem Wert der Gegenleistung. Als Gegenleistung gilt nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG u. a. der Kaufpreis einschließlich der vom Käufer übernommenen sonstigen Leistungen. Für den Umfang der Gegenleistung ist entscheidend, in welchem tatsächlichen Zustand das Grundstück zum Gegenstand des Erwerbsvorgangs gemacht wurde (Urteil des BFH vom 15. 3. 2001, II R 39/99, BFHE 194, 452 , BStBl II 2002, 93, m. w. N. = RNotZ 2001, 468). a) Ob Erschließungskosten als Gegenleistung zu erfassen sind, ist danach zu beurteilen, ob das Grundstück unerschlossen oder erschlossen bzw. mit der Verpflichtung des Veräußerers, es erschlossen zu verschaffen, Gegenstand des Erwerbsvorgangs ist (BFH-Urteile in BFHE 194, 452 , BStBl II 2002, 93 = RNotZ 2001, 468 ; vom 15. 3. 2001, II R 51/00, BFH/NV 2001, 1297; vom 11. 2. 2004, II R 31/02, BFHE 204, 489 , BStBl II 2004, 521 = RNotZ 2004, 355 ). Ein Grundstück ist tatsächlich erschlossen, wenn die Erschließungsanlagen i. S. des BauGB, z. B. Straßen, Verkehrs- und Grünanlagen (vgl. § 127 Abs. 2 BauGB ), vorhanden sind. b) Ist ein Grundstück im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstückskaufvertrags bereits tatsächlich erschlossen, kann Gegenstand eines solchen Vertrages nur das erschlossene Grundstück sein; der zur Abgeltung der Erschließung neben dem eigentlichen Grundstückskaufpreis gesondert ausgewiesene Betrag gehört in diesem Fall zur Gegenleistung. Ist das Grundstück im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstückskaufvertrages noch nicht erschlossen, verpflichtet sich jedoch der Veräußerer, das Grundstück dem Erwerber in erschlossenem Zustand zu verschaffen, so ist das Grundstück in diesem Zustand Gegenstand des Erwerbsvorgangs i. S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG . Der auf Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Braunschweig Erscheinungsdatum: 14.02.2007 Aktenzeichen: 2 W 136/06 Rechtsgebiete: Kostenrecht Erschienen in: RNotZ 2007, 358-363 Normen in Titel: KostO §§ 147 Abs. 2, Abs. 1 S. 1; 156 Abs. 2