I B 27/10

Zurück OLG Brandenburg 15. November 2010 7 Wx 25/10 KostO §§ 50 Abs. 1, 156; GmbHG §§ 40, 47, 54 Abs. 1 Notarbescheinigung zur Gesellschafterliste als gebührenfreies Nebengeschäft Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 256 MittBayNot 3/2011Kostenrecht Rechtsprechung ­geringste Gebot fallende Erbbauzins bestehen bleibt, müsste der kapitalisierte Erbbauzins Bemessungsgrundlage für die Wertschätzung sein. Die Regelung betrifft einen konkreten, in der Zukunft möglicherweise entstehenden Anspruch und müsste daher an den wirtschaftlichen Folgen orientiert wer­ den. Regelung zu 3.: Die Verpflichtung des Grundstückseigentümers, im Fall der Zwangsversteigerung aus dem Vorkaufsrecht keinen Werter­ satz zu verlangen und auf die Erlöszuteilung zu verzichten würde sich dann nach den Grundsätzen des OLG Hamm auf den Wert des Vorkaufsrechts am Erbbaurecht beziehen, da auch hier die sich aus den Bestimmungen des ZVG ergeben­ den gesetzlichen Folgen abgeändert werden und deshalb ein Verzicht auf wertmäßig bestimmbare Ansprüche vorliegt. Bemessungsgrundlage der Wertschätzung ist dann der Wert des Vorkaufsrechtes am Erbbaurecht bzw. der geschätzte Wert der möglichen Erlöszuteilung. In der Entscheidung des OLG Hamm aus dem Jahre 1995 wurde aus der Unsicherheit, ob diese Ansprüche jemals und dann in welcher Höhe entstehen werden, darauf geschlossen, dass der Regelwert anzunehmen sei, weil objektive Anhalts­ punkte für eine Schätzung fehlen. Diese Anhaltspunkte liegen vor; der Wert ist nach § 30 Abs. 1 KostO zu schätzen. Berücksichtigt der Notar bei der Bewertung die vorstehenden Punkte, kann im Einzelfall sogar ein deutlich höherer Ge­ schäftswert anzunehmen sein, als vom OLG und vom Notar bisher vorgesehen. Hinzu kommt, dass das OLG Hamm mehrfach in der Begrün­ dung angeführt hat, dass bei der Wertschätzung der Verpflich­ tung zur Rangwahrung (Ziffer 1.) es durchaus nicht ausge­ schlossen ist, dass ein höherer Wert als 10 % sachgerecht sein kann. Die neuerliche Entscheidung des OLG Hamm bringt zur Wert­ermittlung keine neuen Erkenntnisse, da die bereits 1995 aufgestellten Grundsätze zur Wertermittlung nicht überprüft wurden. Da dem Notar, wie auch vom OLG Hamm fest­ gestellt, ein Ermessensspielraum bei der Wertschätzung ein­ geräumt ist, bleibt die Entscheidung ohne Auswirkungen auf die Praxis. Schätzt der Notar, wie bisher auch, den Geschäfts­ wert in Höhe eines Teilbetrages von ca. 10 bis 30 % des ­Nominalbetrages des Grundpfandrechtes, ergibt sich ein Wert, der nicht mit den vom OLG Hamm aufgestellten Grund­ sätzen kollidiert und deshalb rechtens ist. Die Änderung der bisherigen Bewertungspraxis ist nicht veranlasst. Notariatsrat Thomas Strauß, Prüfungsabteilung der Notarkasse, München 28. KostO §§ 50 Abs. 1, 156; GmbHG §§ 40, 47, 54 Abs. 1 (Notarbescheinigung zur Gesellschafterliste als gebührenfreies Nebengeschäft) Die Erteilung der Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG stellt ein gebührenfreies Nebengeschäft nach § 35 KostO dar. OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.11.2010, 7 Wx 25/10 Der Beteiligte zu 2 war im Rahmen der Verschmelzung der Gesell­ schaft (…) mbH zur Beteiligten zu 1 beurkundend tätig. Dabei er­ stellte er die Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nebst der in § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vorgesehenen Notarbeschei­ nigung. Unter dem 20.7.2009 erteilte er dafür der Beteiligten zu 1 eine Kostenrechnung über insgesamt 5.281,76 € gemäß §§ 32, 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO. Die Beteiligte zu 1 hat mit Schreiben vom 9.12.2009, das am 11.12.2009 beim LG eingegangen ist, die gerichtliche Entscheidung über die Kostenberechnung beantragt. Die Ländernotarkasse und der Präsident des LG haben unter dem 6.1.2010, 25.2.2010 und 26.5.2010 Stellung genommen und die Kostenberechnung des Beteiligten zu 2 gebilligt. Das LG hat durch Beschluss vom 1.6.2010 den Kostenprüfungsan­ trag zurückgewiesen mit der Begründung, dass zugunsten des Betei­ ligten zu 2 die Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO entstanden sei. Der Beschluss ist der Beteiligten zu 1 am 10.6.2010 zugestellt wor­ den. Die Beteiligte zu 1 hat mit Schreiben vom 5.7.2010, das am 7.7.2010 beim LG eingegangen ist, dagegen Beschwerde eingelegt. Das LG hat durch Beschluss vom 12.7.2010 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Aus den Gründen: II. (…) Die Beschwerde ist auch begründet. Denn das Kosten­ prüfungsgesuch der Beteiligten zu 1 vom 9.12.2009 ist nach § 156 Abs. 1, 2 KostO zulässig und führt in der Sache zur Aufhebung der Kostenberechnung des Beteiligten zu 2 vom 20.7.2009. Dem LG ist darin zu folgen, dass die Kostenberechnung die Erteilung der Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG und nicht die Erstellung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zum Gegenstand hat. Das geht daraus hervor, dass dort als kostenpflichtige Tätigkeit des Be­ teiligten zu 2 die Erteilung von Bescheinigungen über Tatsa­ chen oder Verhältnisse, die urkundlich nachgewiesen oder offenkundig sind, genannt ist; das trifft auf die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG und nicht – auch – auf die Erstellung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zu. Dem LG kann indes nicht darin beigetreten werden, dass diese Tätigkeit des Beteiligten zu 2 zur Entstehung einer ­Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO geführt hat. Denn die Erteilung der Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG stellt ein gebührenfreies Nebengeschäft nach § 35 KostO dar (OLG Celle, NZG 2010, 959 , 960; OLG Stuttgart, NZG 2009, 999 , 1000). Der in der Literatur (Korintenberg/ Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18.Aufl., § 50 Rdnr. 6 a, 21a; Rohs/Wedewer, KostO, Stand April 2010, § 50 Rdnr. 3) ver­ tretenen gegenteiligen Ansicht kann nicht gefolgt werden; sie verkennt, dass die Regelung in § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG der Regelung in § 54 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 GmbHG nach­gebildet ist, für die in § 47 Satz 1 Hs. 2 KostO ausdrücklich niederge­ legt ist, dass die Erteilung der Notarbescheinigung ein Neben­ geschäft nach § 35 KostO ist (OLG Stuttgart, a. a. O.). Die Erwägung der Ländernotarkasse, dass § 47 Satz 1 Hs. 2 KostO unmittelbar nur die Notarbescheinigung nach § 54 Abs. 2 Hs. 2 GmbHG betrifft und deshalb der Umkehrschluss auf die Gebührenpflichtigkeit der Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG zu ziehen sei, verfängt nicht. Denn die Erteilung der Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist ebenso ein notwendiger Annex zur Einrei­ chung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1, 2 Satz 1 GmbHG wie dies die Erteilung der Notar­bescheinigung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 GmbHG zur Anmeldung einer Abän­ derung des Gesellschaftsvertrags ist, weshalb der den §§ 47 KostO, 54 GmbHG zugrundeliegende Rechtsgedanke auch auf § 40 GmbHG anzuwenden ist (vgl. OLG Celle, a. a. O.). Infolge des Fehlens eines Gebührentatbestandes nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO können die in der Beschwerde der Betei­ ligten zu 1 ebenfalls angesprochenen Fragen des Vorliegens eines Kostenschuldners und der Verhältnismäßigkeit der Kos­ tenberechnung für die hier zu treffende Entscheidung dahin­ stehen. Anmerkung: Während die 5. Zivilkammer des LG Potsdam1 noch am 1.6.2010 entschied, der Notar müsse für die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG eine Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO erheben, handelt es sich nach Auffassung des OLG Brandenburg2 um ein gebührenfreies Nebengeschäft nach § 35 KostO . Damit hat ein weiteres OLG die in der Lite­ ratur3 vertretene Gegenauffassung abgelehnt. Einigkeit besteht, dass die Erteilung einer Notarbescheini­ gung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG den Tatbestand von § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO erfüllt. Ob diese Kosten entfallen, weil die Gebühr für die Beurkundung der Anteilsabtretung die Notarbescheinigung als Nebengeschäft mit abgilt, wird hin­ gegen unterschiedlich beurteilt. 1. Mit Bengel4 ist die Beurkundungstätigkeit des Notars niemals Nebengeschäft i. S. v. § 35 Hs. 2 KostO, weil die Protokollierung der Kern notarieller Tätigkeit ist. Nur wenn mehrere Geschäfte in einer Urkunde zusammengefasst wer­ den, ergeben sich besondere Rechtsfolgen, und zwar nach § 44 KostO . Steuerrecht stimmungs-Bestätigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG . Das Pflichtenprogramm des Notars und damit die Aussagekraft der Listenbescheinigung wird jedoch maßgeblich von § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG geprägt, wonach der Notar diese erst nach Wirksamwerden der Anteilsabtretung erteilen darf.7 Er muss beispielsweise feststellen, ob bei einer aufschiebend b ­ edingten Übertragung die Bedingung eingetreten ist. Dabei kann er sich von den Beteiligten entsprechende Unterlagen vorlegen lassen, bei Unternehmenskaufverträgen etwa das Closing Memorandum.8 Diese Wirksamkeitsprüfung ist – ent­ gegen der OLG-Annahme – nicht Gegenstand der Beurkun­ dung der Anteilsabtretung. Deshalb scheidet eine Analogie zu § 47 Satz 1 Hs. 2 KostO für die Listenbescheinigung aus, insbesondere, wenn der Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG U ­ mstände außerhalb der Urkunde prüfen muss. Im Übrigen liegen die Tatbestandsvoraussetzungen von § 35 Hs. 2 KostO nicht vor, weil die bescheinigte Liste als Anknüp­ fungspunkt mit erhöhter Richtigkeitsgewähr für den gutgläu­ bigen Erwerb nach § 16 Abs. 3 Satz 1 GmbHG gegenüber der Anteilsabtretung selbständige Bedeutung hat. Notar a. D. Dr. Thomas Diehn, LL.M. (Harvard), Berlin 7  H. Schmidt, RNotZ 2011, 153 ff. 8  D. Mayer, DNotZ 2008, 403 , 409. 2. Wer dem nicht folgt, stellt darauf ab, dass nach § 35 Hs. 2 KostO Nebengeschäfte mit der für das Hauptgeschäft be­ stimmten Gebühr abgegolten sind. Nebengeschäft kann nur sein, was im Verhältnis zum Hauptgeschäft als minder wichtig erscheint und keine selbstständige Bedeutung hat, sondern vorgenommen wird, um das Hauptgeschäft zu fördern.5 Der Senat hat eine Subsumtion unter § 35 Hs. 2 KostO nicht versucht, sondern sogleich auf § 47 Satz 1 Hs. 2 KostO abge­ hoben, wonach als gebührenfreies Nebengeschäft auch die Bescheinigung des neuen vollständigen Wortlauts einer geän­ derten Satzung gilt. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Fiktion („gilt“), also die Anordnung, tatsächliche oder rechtli­ che Umstände – nämlich die Voraussetzungen von § 35 KostO – als gegeben zu behandeln, obwohl sie in Wirklichkeit nicht vorliegen. Für die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbH fehlt eine solche Geltungserweiterung für § 35 KostO ; e contrario ist sie kostenpflichtig nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 K ­ ostO. Der Senat wendet demgegenüber den Rechtsgedanken von § 47 Satz 1 Hs. 2 KostO analog auf Bescheinigungen nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG an. Nun ist die Entscheidung zwi­ schen Analogie und argumentum e contrario zwar keine Frage der Logik, jedoch kommt eine Analogie mangels Vergleich­ barkeit der Sachverhalte keinesfalls in Betracht: Wie bereits an anderer Stelle6 ausgeführt, beschränkt sich die Gemein­ samkeit mit § 54 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 GmbHG auf die Überein­ 1  LG Potsdam, ZNotP 2011, 39 m. zust. Anm. Tiedtke. 2  OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.11.2010 – 7 Wx 25/10; ebenso OLG Celle, JurBüro, 658; OLG Stuttgart, RNotZ, 615 m. abl. Anm. Diehn. 3  Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 50 Rdnr. 6 a, 21 a. 4  Bengel, DNotZ 1996, 361 , 362. 5  OLG Hamm, MittBayNot 2009, 325 ; OLG Frankfurt/M., Mitt­ BayNot 2008, 410; BayObLG, DNotZ 1996, 396 ; Hartmann, K ­ ostengesetze, 39. Aufl. 2009, § 35 KostO Rdnr. 4 f. 6  Diehn, RNotZ 2010, 616 . Steuerrecht 29. KStG §§ 14, 17 Satz 2 Nr. 2; AktG § 302 Abs. 4; FGO § 69 Abs. 3 (Vereinbarung der Verlustübernahme als Voraussetzung körperschaftsteuerlicher Organschaft) Es ist nicht ernstlich zweifelhaft, dass a) für die körperschaftsteuerliche Organschaft mit die einer GmbH als Organgesellschaft erforderliche Ver­ einbarung einer Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG auch die Vereinbarung der Verjährungsregelung des § 302 Abs. 4 AktG vor­ aussetzt (Bestätigung des BMF-Schreibens vom 16.12.2005, BStBl I 2006, S. 12) und dass b) mit der Vertragsklausel „Die (Organträgerin) ist entsprechend den Vorschrif­ ten des § 302 AktG verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausge­ glichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen B ­ eträge entnommen werden, die während der Ver­ tragsdauer in sie eingestellt worden sind“ eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart wird (gegen Verfügung der OFD Rheinland vom 12.8.2009, DStR 2010, 1136 ). BFH, Beschluss vom 28.7.2010, I B 27/10 Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin begehrt die Aussetzung der Vollziehung (AdV) von Bescheiden über die Festsetzung von Steuervorauszahlungen. Rechtsprechung MittBayNot 3/2011 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Brandenburg Erscheinungsdatum: 15.11.2010 Aktenzeichen: 7 Wx 25/10 Rechtsgebiete: Kostenrecht GmbH Erschienen in: MittBayNot 2011, 256-257 FGPrax 2011, 36-37 Normen in Titel: KostO §§ 50 Abs. 1, 156; GmbHG §§ 40, 47, 54 Abs. 1