II ZR 234/07

Zurück OLG München 18. Mai 2011 31 Wx 210/11 GmbHG § 29 Abs. 3 Zulässigkeit einer sog. Öffnungsklausel zur Gewinnverteilung in der Satzung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 416 MittBayNot 5/2011 Rechtsprechung Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Registerrecht b) Auch gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei nicht in der Lage, aus einem nach § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG freien Vermögen die Abfindung zu zahlen, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Dabei kommt es nicht darauf an, um welchen Betrag der Wert des Grundstücks gegenüber dem Schätzwert von 30 Mio. € gefallen ist. Denn eine Unterbilanz i. S. v. § 30 GmbHG bestimmt sich nicht nach den Verkehrs-, sondern nach den Buchwerten der stichtagsbezogenen Handelsbilanz (BGH, Urteil vom 29.9.2008, II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rdnr. 11). Darin sind die ­etwaigen stillen Reserven nicht auszuweisen. Der Jahres­ abschluss zum 31.12.2005 weist eine rechnerische Überschuldung i. H. v. 18.595,59 € auf. Dass im Geschäftsjahr 2006 ein Überschuss erwirtschaftet worden wäre oder dass damit in der Folgezeit bis zum Fälligwerden der Abfindungsraten zu rechnen gewesen wäre, lässt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Damit war die Beklagte bei Fassung des Einziehungsbeschlusses nicht in der Lage, die der Klägerin zustehende Abfindung zu zahlen. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der angefochtene Beschluss aus den genannten Gründen auch hinsichtlich der Ausschließung nichtig. a) Nach der Rechtsprechung des Senats gilt das Gebot der Kapitalerhaltung auch dann, wenn die Gesellschaft einen ­Gesellschafter ausschließen lassen will (BGH, Urteil vom 1.4.1953, II ZR 235/52, BGHZ 9, 157 , 175; ebenso Hueck/ Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Anh. Rdnr. 7; Lutter in Hommelhoff/Lutter, GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rdnr. 57; MünchKommGmbHG/Stroh, § 34 Rdnr. 110; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, § 34 Rdnr. 69; Michalski/ Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 34 Rdnr. 20; Scholz/ H. Winter/Seibt, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 34 Rdnr. 32). Geschieht das nicht durch Urteil, sondern – wie hier – aufgrund einer Satzungsregelung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung (zur Zulässigkeit siehe Rowedder/Bergmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rdnr. 84), ist dieser Beschluss gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG nichtig, wenn bei der Beschlussfassung feststeht, dass die ­Abfindung nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die Ausschließung nicht notwendig durch eine Einziehung des Geschäftsanteils vollzogen werden muss, sondern dass dafür auch eine Übertragung des Geschäftsanteils auf einen Mitgesellschafter oder einen Dritten in Betracht kommt (Ulmer/Ulmer, GmbHG, Anh. § 34 Rdnr. 39). Bei einer solchen Übertragung schuldet zwar nicht die Gesellschaft, sondern der Erwerber die Abfindung in Form des Kaufpreises. Das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 Abs. 1 GmbHG kann in diesem Fall also in der Regel nicht verletzt werden. Darauf kann es aber nur dann ankommen, wenn diese Möglichkeiten tatsächlich bestehen. Ob sie darüber hinaus in dem Beschluss auch festgelegt sein müssen, kann offenbleiben. Hier bestehen sie jedenfalls nicht. Denn die Gesellschafterversammlung der Beklagten hat mit der Ausschließung zugleich die Einziehung der Geschäftsanteile beschlossen. Damit ist das Schicksal der Ausschließung mit dem der Einziehung untrennbar verbunden. Es besteht kein Anlass, die Wirksamkeit der Ausschließung großzügiger zu beurteilen als die Wirksamkeit der Einziehung. b) Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG nicht entgegen, dass die Ausschließung nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags mit ­Zugang des Beschlusses wirksam wird, und zwar unabhängig davon, „ob der betroffene Gesellschafter ein Entgelt beanspruchen kann“ (zur Zulässigkeit derartiger Klauseln siehe BGH, Urteil vom 30.6.2003, II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544 , 1546). Damit ist der Zusammenhang zwischen Ausschließung und Abfindung nicht aufgehoben. Mit einer solchen Regelung soll vielmehr erreicht werden, dass die Wirksamkeit derAusschließung nicht hinausgeschoben wird, wenn sich die Abfindungszahlung verzögert, etwa weil Streit über deren Höhe besteht oder weil die Abfindung satzungsgemäß zu einem späteren Zeitpunkt oder – wie hier – in Raten zu zahlen ist. Wenn dagegen schon bei Fassung des Ausschließungs­beschlusses feststeht, dass die Abfindung nicht gezahlt ­werden kann, betrifft das nicht den Schwebezustand bis zur Abfindungszahlung, sondern die Wirksamkeit der Ausschließung insgesamt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sich ein Gesellschafter einer Ausschließung unterwerfen soll, wenn feststeht, dass die ­geschuldete Abfindung nicht gezahlt werden kann. 10. GmbHG § 29 Abs. 3 (Zulässigkeit einer sog. Öffnungsklausel zur Gewinnverteilung in der Satzung) Eine sog. Öffnungsklausel ist grundsätzlich auch für eine von der gesetzlichen oder ­satzungsmäßigen Regelung abweichende Gewinnverteilung zulässig. Aus Gründen des Minderheitenschutzes ist hierfür grundsätzlich die Zustimmung des benachteiligten Gesellschafters erforderlich. Dem ist jedoch Genüge getan, wenn abweichende Beschlüsse nur einstimmig gefasst werden können. (Leitsatz der Schriftleitung) OLG München, Beschluss vom 18.5.2011, 31 Wx 210/11; eingesandt von Notar Rasso Rapp, München Die beteiligte Gesellschaft meldete zur Eintragung im Handelsregis­ ter die Neufassung der Satzung gemäß Gesellschafterbeschluss vom 31.3.2011 an. Diese lautet in § 13 Ziffer 2: „Die Verteilung des Reingewinns erfolgt grundsätzlich nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile; eine andere Gewinnverteilung kann jedoch durch einstimmigen Beschluss der Gesellschafter im Einzelfall beschlossen werden.“ Nach § 11 Ziffer 1 der Satzung ist die Gesellschafterversammlung ­beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist und alle ­Gesellschafter vertreten sind; fehlt es daran, ist eine innerhalb von zwei Wochen einzuberufende neue Versammlung mit gleicher Tagesordnung ohne Rücksicht auf das vertretene Stammkapital beschlussfähig, worauf in der zweiten Ladung hinzuweisen ist. § 11 Ziffer 3 bestimmt: „Gesellschafterbeschlüsse werden ausschließlich einstimmig (= mit allen bei der Beschlussfassung vorhandenen Stimmen) gefasst.“ Das Registergericht beanstandete, § 13 Ziffer 2 der Satzung verstoße gegen § 29 Abs. 3 GmbHG , weil sie nicht die Zustimmung des Betroffenen für den Beschluss über die abweichende Gewinnverteilung fordere. Dagegen richtet sich die Beschwerde, die den Schutz der Minderheit durch die Regelung in § 11 der Satzung für gewährleistet hält. Aus den Gründen: I. Die zulässige Beschwerde ist begründet. § 13 Ziffer 2 Hs. 2 der Satzung beinhaltet eine sog. Öffnungsklausel, also eine Ermächtigung in der Satzung, die eine ­Abweichung von bestimmten materiellen Satzungsbestandteilen zulässt, ohne dass die Satzung selber geändert werden müsste. Diese ist grundsätzlich auch für eine von der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Regelung abweichende Gewinnverteilung zulässig (vgl. BayObLGZ 2001, 137 , 139 = MittBayNot 2002, 201 ). Aus der hier vereinbarten Bestim mung geht zudem klar hervor („im Einzelfall“), dass die G ­ ewinnverteilung durch Gesellschafterbeschluss nicht dauerhaft, sondern nur punktuell für ein ­ eschäftsjahr abge­ G ändert werden kann. Der Beschluss vom 31.3.2011 über die Satzungsänderung wurde von allen ­ esellschaftern einG stimmig gefasst. Die für eine Umgestaltung des für die G ­ esellschaft geltenden gesetzlichen oder ­ atzungsmäßigen s Verteilungsmaßstabes erforderliche Zustimmung ­ ller Gea sellschafter (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 29 Rdnr. 53) ist somit gegeben. Die Satzung sieht hier zwar nicht ausdrücklich die Zustimmung des durch die abweichende Gewinnverteilung benachteiligten Gesellschafters vor, die grundsätzlich erforderlich ist (vgl. BayObLGZ, a. a. O.; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., § 29 Rdnr. 78 a. E.; Blumers/Beimert/Witt, DStR 2002, 565, 567). Der Minderheitenschutz ist hier jedoch durch das Erfordernis eines einstimmigen Beschlusses der Gesellschafter sowie die weiteren Bestimmungen der Satzung zur Beschlussfassung (vgl. § 11 der Satzung) ausreichend gewahrt. Nach § 11 Abs. 1 ist die Gesellschafterversammlung nur beschlussfähig, wenn alle Gesellschafter vertreten sind. Der notwendige einstimmige Beschluss über die abweichende Gewinnverteilung kann deshalb im Regelfall nur unter Beteiligung des benachteiligten Gesellschafters zustande kommen. Eine einstimmige Beschlussfassung ohne dessen Beteiligung ist nur in dem Fall denkbar, dass wegen Beschlussunfähigkeit der einberufenen Gesellschafterversammlung gemäß § 11 Ziffer 1 Satz 2 eine zweite Versammlung einberufen werden muss, die dann ohne Rücksicht auf das vertretene Stammkapital beschlussfähig ist (worauf in der Ladung hinzuweisen ist), und der betroffene Gesellschafter auch an dieser zweiten V ­ ersammlung nicht teilnimmt. Darin liegt keine Gefährdung der Minderheitenrechte, denn eine abweichende Gewinnverteilung kann ohne Zustimmung des benachteiligten Gesellschafters nicht beschlossen werden, wenn dieser seine Gesellschafterrechte wahrnimmt. Darüber hinaus wird in § 11 Ziffer 3 auch der Begriff „einstimmig“ ausdrücklich erläutert als „mit allen bei der Beschlussfassung vorhandenen Stimmen“. Damit ist auch für einen später hinzutretenden Gesellschafter unmiss­ erständlich klar, dass ein einstimmiger Beschluss bei v einer zweiten Versammlung gefasst werden kann, wenn nicht alle Gesellschafter vertreten sind. Registergericht u. a. die Mindesteinzahlung auf das Stammkapital ( § 7 Abs. 2 GmbHG ) und die entsprechende Anmeldeversicherung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) zu prüfen. Weiterhin ist die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung e ­ ines leeren Gesellschaftsmantels gegenüber dem R ­ egistergericht offenzulegen. 3. ierbei wird seit Inkrafttreten des MoMiG am H 1.11.2008 nicht mehr zwischen Ein-Personen-GmbH und Mehr-Personen-GmbH unterschieden. In beiden Fällen ist Prüfungsgegenstand, ob die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzt, von dem sich gemäß der Anmeldeversicherung ein Viertel (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des M ­ indeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG ( § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ), damit mindestens 12.500 €, wertmäßig in der freien Verfügung der G ­ eschäftsführung zu befinden hat. 4. Die weitergehende restliche Stammeinlage muss – auch bei einer Ein-Personen-GmbH –, soweit im G ­ esellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, im Falle der Neugründung nicht bereits eingezahlt sein und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen. Es genügt, dass sie sich im Vermögen der G ­ esellschaft befindet, wofür ein (im Falle der noch nicht erfolgten Einzahlung bzw. der Einlagenrückgewähr bestehender) entsprechender Zahlungs­ anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter ausreichend ist. Die Anmeldeversicherung ge- mäß § 8 Abs. 2 GmbHG hat sich auch darauf zu b ­ eziehen, dass die Gesellschaft ein Mindestvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertrag­ lichen Stammkapitalziffer besitzt. (Leitsätze 4 bis 7 des Gerichts) OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.4.2011, 12 W 631/11 Die Beschwerdeführerin zu 1 (W) (im Folgenden auch als Gesellschaft oder GmbH bezeichnet) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 28.4.2004 gegründet. Alleiniger Gesellschafter ist der Beschwerdeführer zu 2 (G), der auch zum Alleingeschäftsführer bestellt wurde. Die Satzung der Gesellschaft enthält u. a. folgende B ­ estimmungen: 2. m Rahmen der analog § 9 c GmbHG gebotenen PrüI fung der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen zum Handelsregister ist damit vom 1. Die Gesellschaft führt die Firma ,Wi‘ 1. uf die Verwendung des Mantels einer VorratsA GmbH sind die Regeln der wirtschaftlichen Neugründung anwendbar. Maßgeblicher Stichtag ist insoweit der Zeitpunkt der Anmeldung gegenüber dem Regis­ tergericht, so dass auch bei einer bereits vor Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 erstmals gegründeten GmbH die wirtschaftliche Neugründung nach den im Anmeldezeitpunkt (hier: nach Inkrafttreten des MoMiG) geltenden gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen ist. „§ 1 Firma und Sitz 11. GmbHG §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 Satz 1, 9 c; GmbHG i. d. F. vor Inkrafttreten des MoMiG §§ 7 Abs. 2 Satz 3, 8 Abs. 2 Satz 2 (Bei wirtschaftlicher Neugründung einer Vorrats-GmbH muss sich die Anmeldeversicherung auf das gesamte statutarische Stammkapital beziehen) 2. Sitz der Gesellschaft ist E. § 2 Gegenstand des Unternehmens Gegenstand der Gesellschaft ist die Beteiligung an anderen U ­ nternehmen, insbesondere Kommanditgesellschaften, sowie deren Geschäftsführung und Vertretung. § 3 Stammkapital und Stammeinlage 1. 2. Auf das Stammkapital hat der Gründungsgesellschafter Wi eine Stammeinlage von 25.000 € übernommen und voll einbezahlt.“ Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000 €. Die Gesellschaft ist seit 17.5.2004 unter der HRB-Nr. … in das H ­ andelsregister des AG Fürth eingetragen. In der entsprechenden R ­ egisteranmeldung vom 28.4.2004 versicherte der Beschwerdeführer zu 2 als Geschäftsführer, dass das gesamte Stammkapital i. H. v. 25.000 € eingezahlt wurde und sich endgültig in der freien Ver­ fügung der Gesellschaft befindet. In der Folge nahm die Gesellschaft nicht am geschäftlichen Verkehr teil und wurde wirtschaftlich nicht tätig. Mit notariellem Vertrag des Notars R vom 5.8.2009 verkaufte der Beschwerdeführer zu 2 W an den Beschwerdeführer zu 3 F seinen alleiRechtsprechung Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Registerrecht MittBayNot 5/2011 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG München Erscheinungsdatum: 18.05.2011 Aktenzeichen: 31 Wx 210/11 Rechtsgebiete: GmbH Erschienen in: MittBayNot 2011, 416 Normen in Titel: GmbHG § 29 Abs. 3