II ZB 17/10

Zurück OLG München 14. November 2011 31 Wx 274/11 GmbHG § 40 GmbH-Geschäftsführung: Eintragungsfähigkeit einer Gesellschafterliste mit einem Testamentsvollstreckervermerk Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 8. Handels-/Gesellschaftsrecht – GmbH-Geschäftsführung: Eintragungsfähigkeit einer Gesellschafterliste mit einem Testamentsvollstreckervermerk (OLG München, Beschluss vom 15. 11. 2011 – 31 Wx 274/11 – mit Anmerkung von Notar Dr. Jan Link, Moers) GmbHG § 40 Abs 1 S. 1 Das Registergericht ist berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, die einen Testamentsvollstreckervermerk enthält. Zum Sachverhalt: I. Nachdem ein bisheriger Mitgesellschafter der GmbH verstorben war, reichte die Gesellschaft, vertreten durch ihren Geschäftsführer, eine vom Notar elektronisch beglaubigte neue Gesellschafterliste ein. Diese enthielt anstelle des bisherigen Gesellschafters dessen Erben in Erbengemeinschaft. Zudem enthielt die Gesellschafterliste im Anschluss an die Namen der Erben einen Vermerk folgenden Wortlauts: „Testamentsvollstreckung als Dauertestamentsvollstreckung ist angeordnet. Gemeinschaftlich zur Vertretung berechtigte Testamentsvollstrecker sind . . .“ Das AG hat mit Beschluss vom 12. 5. 2011 die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner zurückgewiesen. Das AG macht dabei geltend, die Testamentsvollstreckung sei im GmbHG nicht genannt, es bestehe daher keine gesetzliche Pflicht, diese zu verlautbaren. Die Aufnahme der Testamentsvollstreckung stehe dem Grundsatz der Registerklarheit entgegen. Dieser Vermerk sei als Beschränkung der Verfügungsbefugnis nicht eintragungsfähig, auch wenn es einen Ermessensspielraum gebe, welche zusätzlichen Eintragungen im Handelsregister verlautbart werden. Die dagegen eingelegte Beschwerde vom 8. 6. 2011 bringt dagegen vor, die Testamentsvollstreckung sei zwar nicht eintragungspflichtig, aber doch eintragungsfähig. In der Rechtsprechung sei die Möglichkeit eines zusätzlichen Vermerks in der Gesellschafterliste bejaht worden. Die Verlautbarung der Verfügungsbefugnis durch das Register sei sinnvoll, da die Gesellschafterliste nach § 16 GmbHG Rechtscheinsträger sei. Dieser Beschwerde hat das AG mit Beschluss vom 9. 6. 2011 nicht abgeholfen. Aus den Gründen: II. Das zulässige Rechtsmittel ist nicht begründet. Das Registergericht hat zu Recht die Aufnahme der Gesellschafterliste vom 2. 5. 2011 in das Handelsregister abgelehnt, weil diese neben den Erben als neue Gesellschafter auch einen Testamentsvollstreckervermerk enthielt, der nicht in die Gesellschafterliste aufgenommen werden kann. 1. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass das Registergericht – obwohl es nur Verwahrstelle ist – zu prüfen hat, ob die für eine Gesellschafterliste geltenden formalen Voraussetzungen insbesondere des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorliegen (BGH vom 20. 9. 2011, II ZB 17/10 zitiert nach juris m. w. N.). So legt § 40 Abs. 1 GmbHG fest, dass aus der Liste der Gesellschafter deren Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile zu entnehmen sein müssen. Eine Gesellschafterliste, die nicht den Anforderungen des § 40 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG entspricht, hat das Registergericht zurückzuweisen (OLG München NZG 2009, 797). Zutreffend trägt die Beschwerde vor, dass auch die Eintragung nicht vom Gesetz als eintragungsfähig bestimmter oder zugelassener Tatsachen und Rechtsverhältnisse grundsätzlich in Betracht kommen kann. So ist, wenn das Gesetz keine zwingende Vorgabe macht, wie eine Veränderung in der Gesellschafterliste darzustellen ist, ein entsprechender Vermerk möglich. Deshalb wird beispielsweise die Umnummerierung abgetretener Geschäftsanteile unter Kennzeichnung ihrer Herkunft durch Durchstreichen der bisherigen laufenden Nummern und durch Veränderungsnachweise unter den neuen laufenden Nummern zugelassen, wenn dadurch eine hinreichend klare Zuordnung der Geschäftsanteile gewährleistet ist (BGH NZG 2011, 516 , 517 sowie für ähnliche Fälle: OLG Thüringen GmbHR 2010, 598; OLG Jena NZG 2010, 591 ). Im Übrigen ist jedoch mit Rücksicht auf die strenge Formalisierung des Registerrechts bei der Annahme gesetzlich nicht geregelter Eintragungen Zurückhaltung geboten (vgl. BGH GmbHR 1992, 253 , 256). Daher steht es nicht im Belieben der Bet., den Inhalt der von ihnen eingereichten Gesellschafterliste abweichend von den gesetzlichen Vorgaben um weitere, ihnen sinnvoll erscheinende Bestandteile zu ergänzen (BGH vom 20. 9. 2011, II ZB 17/10 zitiert nach juris). Bei der Frage, welche Vermerke in die Gesellschafterliste eingetragen werden können, ist nämlich auch der Grundsatz der Registerklarheit zu beachten (BGH vom 20. 9. 2011, II ZB 17/10 zitiert nach juris; OLG München, ZIP 2009, 1911, 1913). Das Registergericht ist daher berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, die entgegen § 40 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht nur Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung ausweist, sondern auch Vermerke enthält, die nicht vom Gesetz vorgesehen sind und das Register unübersichtlich machen oder sonst unnötig belasten. 2. Die Eintragungsfähigkeit eines Testamentsvollstreckervermerks in einer Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG ist in der Literatur ebenso umstritten, wie die – insofern vergleichbare – Aufnahme eines Testamentsvollstreckervermerks beim Anteil eines Kommanditisten im Handelsregister. a) In dem von der Beschwerde zitierten Aufsatz von Zinger und Urich-Erber ( NZG 2011, 286 ff.) wird darauf hingewiesen, dass es zwar keine gesetzliche Pflicht einer solchen Eintragung in der Gesellschafterliste gibt, da die Anordnung der Testamentsvollstreckung im GmbHG nicht genannt ist. Allerdings sei entweder in Analogie zum Grundbuchrecht ( § 52 GBO ) oder unter Heranziehung der handelsrechtlichen Grundsätze eine solche Eintragung konsequent. Zumindest bestünde aber ein Bedürfnis dafür und daher ein Recht zur Eintragung, da andernfalls ein gutgläubiger Erwerb vom nichtberechtigten Erben möglich sei. Im Gegensatz dazu hält Wachter ( DB 2009, 159 ) die Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks nicht Rechtsprechung134 RNotZ 2012, Heft 3 RNotZ, 03/2011 #5626 01.03.2012, 12:20 Uhr – hzo – S:/3d/Notarkam/nz_12_03/rnotz_12_03.3d [S. 134/144] 4 VAR_BONTYPE_FILENAME Rechtsprechung RNotZ 2012, Heft 3 für zulässig, da Belastungen in der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht vermerkt werden. Auch Päfgen (in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 40 Rn. 27) folgert dies aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG , der die Art der offenlegungspflichtigen und offenlegungsfähigen Veränderungen abschließend festlege. geschlossen werden, denn es bestehen wesentliche Unterschiede zwischen dem einer strengen, objektiven und vorgelagerten Richtigkeitskontrolle unterzogenen Inhalt des Grundbuchs und dem daran anknüpfenden guten Glauben und der privat geführten Gesellschafterliste; ein Gleichlauf scheidet daher aus (vgl. BT-Drucks. 16/6140 zu Nr. 15). b) Auch im Fall der Anordnung einer Testamentsvollstreckung für Erben, die als Gesellschafter einer oHG oder KG nachrücken, ist die Zulässigkeit eines entsprechenden Eintrags in der Gesellschafterliste sehr umstritten. Relevant erscheint hier vor allem das Meinungsbild hinsichtlich der Eintragungsfähigkeit eines Vermerks über die Testamentsvollstreckung am Anteil eines Kommanditisten, ob der ähnlichen beschränkten Haftung, wie beim Gesellschafter einer GmbH. b) Soweit die Aufnahme des Testamentsvollstreckers in die Gesellschafterliste unter Berufung darauf gestützt wird, dass unter Umständen Vermerke über Tatsachen zumindest eintragungsfähig seien, und auf ein entsprechendes Erfordernis für den Rechtsverkehr verwiesen wird, überzeugen diese Argumente nicht. Soweit ein solcher Vermerk für zulässig erachtet wird (z. B. Ulmer, NJW 1990, 81 ff.; Muscheler, Die Haftung des Testamentsvollstreckers, 1994, S. 478; Schlegelberger/Schmidt, 5. Aufl. §139 HGB Rn. 50), wird dies vor allem mit dem Interesse des Rechtsverkehrs an einer entsprechenden Publizität begründet. Dagegen lehnt die wohl herrschende Meinung die Eintragung eines solchen Vermerks beim Anteil des Kommanditisten ab (KG MittBayNot 1996, 53 m. w. N.). So sei zum einen mit Rücksicht auf die strenge Formalisierung des Registerrechts bei der Zulassung von gesetzlich nicht geregelten Eintragungen Zurückhaltung geboten. Zudem bestünde kein Bedürfnis für eine solche Eintragung, da das Handelsregister keine Aussage über etwaige Beschränkungen der Verfügungsbefugnis enthalte. Zum Schutz des Rechtsverkehrs sei der Vermerk daher nicht erforderlich. Auch sei ein solcher Vermerk nicht notwendig zur Vornahme oder Mitwirkung bei Entscheidungen in Angelegenheiten der KG, da ein Kommanditist keine Entscheidungsbefugnisse hat, die für das Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten Bedeutung haben könnte. 3. Der Senat schließt sich der Ansicht an, dass eine Aufnahme des Testamentsvollstreckervermerks in der Gesellschafterliste nicht möglich ist, da zum einen keine ausreichende rechtliche Grundlage, zum anderen auch keine Notwendigkeit für einen solchen Vermerk besteht. a) Auch wenn das GmbHG die Testamentsvollstreckung nicht zu den eintragungspflichtigen Tatsachen erklärt, kann nicht auf § 52 GBO in analoger Anwendung zurückgegriffen werden. Schon eine planwidrige Regelungslücke kann nicht bejaht werden. Das GmbHG schließt nämlich – worauf die Beschwerde hinweist – die Möglichkeit nicht aus, nicht eintragungspflichtige Tatsachen in die Gesellschafterliste aufzunehmen, wenn sich dies erforderlich zeigt. Im übrigen wurde, worauf der BGH (BGH vom 20. 9. 2011, II ZB 17/10 zitiert nach juris) hinweist, eine § 892 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechende Regelung, nach der eine Verfügungsbefugnis dem Erwerber gegenüber nur wirksam ist, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich ist, in § 16 Abs. 3 GmbHG gerade nicht übernommen. Im Übrigen könnte eine Lücke, sollte sie bejaht werden, auch nicht mit der analogen Anwendung des § 52 GBO RNotZ, 03/2011 #5626 S:/3d/Notarkam/nz_12_03/rnotz_12_03.3d Die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist – worauf Zinger und Urich-Erber ( NZG 2011, 286 , 289) richtig hinweisen – eine bloße Verfügungsbeschränkung. Der Inhalt der Gesellschafterliste ermöglicht aber zwar den Erwerb eines Geschäftsanteils vom Nichtberechtigten, schützt jedoch gerade nicht den guten Glauben in Bezug auf die Existenz des Geschäftsanteils, seine Lastenfreiheit (BT-Drucks. 16/6140 zu Nr. 15; Wicke, § 16 Rn. 15, 16) und auch nicht auf die Verfügungsbefugnis des Gesellschafters und die freie Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen (BGH vom 20. 9. 2011, II ZB 17/10 zitiert nach juris; OLG München FGPrax 2011, 139 , 140). Da ein Erwerber damit keinen guten Glauben an die Befugnis des Erben haben kann, seinen Geschäftsanteil zu übertragen, ist ein Vermerk, der diesen guten Glauben ausschließen soll, daher nicht erforderlich. c) Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, die bei der Abwägung des Bedürfnisses des Rechtsverkehrs an einem entsprechenden Vermerk einerseits und dem Grundsatz der Registerklarheit andererseits, für einen solchen Vermerk sprechen. So sieht der Senat auch kein Erfordernis aufgrund von angeblichen Kompetenzen des Testamentsvollstreckers gegenüber Dritten. Der Gesellschafter einer GmbH hat nämlich keine Entscheidungsbefugnisse, die für das Verhältnis der Gesellschaft gegenüber Dritten Bedeutung haben könnten. Gerade darauf käme es aber an, wenn die Publizitätsfunktion der Gesellschafterliste ein Erfordernis der Eintragung darstellen soll. d) Auch ist keine entsprechende Anwendung der handelsrechtlichen Vorschriften geboten, wie von Zinger und Urich-Erber ( NZG 2011, 286 ff.) gefordert. Mit der Aufnahme in die Gesellschafterliste nach GmbHG ist die Eintragung des Kommanditisten im Handelsregister vergleichbar. Aber auch dort gebietet die Publizität gerade keine Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks, wie das KG ( MittBayNot 1996, 53 , 54) zutreffend ausführt. Die Gründe, die das KG dort anführt, entsprechen denen, die nach Auffassung des Senats auch gegen eine Eintragungsfähigkeit in der Gesellschafterliste sprechen. e) Da zu besorgen ist, dass die Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks in der Gesellschafterliste zur Unübersichtlichkeit derselben führen kann, wogegen Vorteile für den Rechtsverkehr nicht evident sind, ist 01.03.2012, 12:20 Uhr – hzo – [S. 135/144] VAR_BONTYPE_FILENAME RNotZ 2012, Heft 3 Rechtsprechung dem Grundsatz der Registerklarheit der Vorzug zu geben. Eine Eintragungsfähigkeit eines Testamentvollstreckervermerks in der Gesellschafterliste ist daher abzulehnen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Insbesondere hat der BGH, wie oben ausgeführt, zwischenzeitlich entschieden, dass die Gesellschafterliste keinen Vertrauenstatbestand dafür begründet, dass der Gesellschafter in seiner Verfügungsmacht über den Geschäftsanteil nicht beschränkt ist. Anmerkung: 1. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass weder Belastungen eines Geschäftsanteils noch Verfügungsbeschränkungen eines Gesellschafters in der Gesellschafterliste eingetragen werden müssen (keine Eintragungspflicht). Es ist aber noch nicht abschließend geklärt, ob bzw. gegebenenfalls welche Belastungen und Verfügungsbeschränkungen in die Gesellschafterliste eingetragen werden dürfen (Eintragungsfähigkeit). Die Frage betrifft etwa die Eintragung von Nießbrauch, (Ver-)Pfändung, Vor-/Nacherbschaft, Betreuung, Insolvenz oder Testamentsvollstreckung. Das OLG München hat mit dem vorstehend abgedruckten Beschluss entschieden, das Registergericht sei berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, die einen Testamentsvollstreckervermerk enthält. Die Registerpraxis und die Rechtsprechung sind bislang aber nicht einheitlich: So hat etwa das LG Aachen entschieden, dass die Eintragung eines Nießbrauchs in die Gesellschafterliste zulässig sei ( RNotZ 2009, 409 m. zustimmender Anm. Reymann). Auch im Schrifttum wird die Frage, ob Belastungen und Verfügungsbeschränkungen eintragungsfähig – und ob sie gegebenenfalls zweckmäßig sind –, unterschiedlich beurteilt (Zulässigkeit ablehnend: Mayer, DNotZ 2008, 403 , 407; Wachter, ZNotP 2008, 378 397; Zulässigkeit befürwortend: Heidinger, in: Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Auflage, § 13 Rn. 287; Leitzen, in: Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 13, Rn. 688). 2. Das OLG München beruft sich zur Begründung seiner Entscheidung maßgeblich auf einen Beschluss des BGH vom 20. 9. 2011 ( DNotZ 2011, 943 ). Dort hatte der BGH entschieden, dass das Registergericht eine Gesellschafterliste zurückzuweisen dürfe, in der die bisherige Liste lediglich um den Vermerk einer aufschiebend bedingten Anteilsabtretung ergänzt worden war. Allerdings ist diese Entscheidung des BGH auf nicht unerhebliche Kritik gestoßen. Der Gesetzeswortlaut und die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens sind für die Frage nach einem numerus clauses der Listeneingetragungen unergiebig. Der Zweck der Liste – Transparenz und Information – spricht eher für die Zulassung von „Kürangaben“. Es ist ferner zu Recht eingewandt worden, es könne in der Liste durchaus mehr als gesetzlich verlangt verlautbart werden, ohne dass man sich Sorgen um die Registerklarheit machen müsse (Noack LMK 2012, 326790 ; im Ergebnis ebenso Jeep, DNotZ 2011, 947 , 949). RNotZ, 03/2011 #5626 S:/3d/Notarkam/nz_12_03/rnotz_12_03.3d 3. Das OLG München zieht eine Parallele zu der Frage, ob im Handelsregister bei dem Anteil eines Kommanditisten eine Testamentsvollstreckung vermerkt werden dürfe. Hierbei wird aber den Unterscheiden zwischen Eintragungen im Handelsregister und Eintragungen in der Gesellschafterliste nicht hinreichend Rechnung getragen. Im Falle der Gesellschafterliste beschränkt sich die Aufgabe der Registergerichts darauf, die Liste „zur digitalen Akte“ zu nehmen. Nach der MoMiG-Regierungsbegründung ist das Registergericht im Falle der Gesellschafterliste nicht prüfende, sondern lediglich verwahrende und die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle. Das für Handelsregistereintragungen geltende strenge Verfahrensrecht, das genaue Vorgaben macht, was wo wie eingetragen werden muss (vgl. insbesondere die detaillierten Regelungen in der Handelsregisterordnung), ist nicht anwendbar. 4. Soweit das OLG München formuliert, ein Erwerber könne keinen guten Glauben an die Verfügungsbefugnis des Erben haben, muss widersprochen werden: Natürlich kann ein Erwerber einen solchen guten Glauben haben, dieser Glaube ist lediglich nicht gesetzlich geschützt. Im Übrigen wird die Gesellschafterliste in ihrer Funktion unterschätzt, wenn der Liste nur die Eigenschaft als Rechtsscheinträger zugestanden wird. Nicht vergessen werden darf, dass im Verhältnis zur Gesellschaft derjenige als Inhaber eines Geschäftsanteils gilt, der als solcher in der Gesellschafterliste eingetragen ist ( § 16 Abs. 1 GmbHG ; vgl. zur Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG auf die Eintragung eines Pfandrechts in der Gesellschafterliste: Heidinger, Münchener Kommentar, GmbHG, § 16 Rn. 93). Die Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks in der Liste hätte eine sinnvolle Legitimationsfunktion für die Frage, wer befugt ist, das Stimmrecht aus einem Geschäftsanteile auszuüben. 5. Es fällt schwer nachzuvollziehen, dass ein Testamentsvollstreckervermerk – so das OLG München – zur Unübersichtlichkeit der Gesellschafterliste führen könne, Vorteile für den Rechtsverkehr hingegen nicht erkennbar seien. Warum soll eine Liste mit Testamentsvollstreckervermerk unübersichtlich sein? Liegt umgekehrt die Informationsfunktion für den Rechtsverkehr nicht auf der Hand? 6. Auch der Bundesgerichtshof und das OLG München halten das Prinzip eines numerus clauses der in die Gesellschafterliste eintragungsfähigen Angaben nicht uneingeschränkt aufrecht. So wird etwa die im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene „Veränderungsspalte“ zugelassen. Eine hinreichende Begründung, warum eine Veränderungsspalte zulässig sein soll, ein Testamentsvollstreckervermerk hingegen nicht, lässt das OLG München vermissen. Ebenso wie Veränderungsspalten sollten Belastungen und Verfügungsbeschränkungen jedenfalls dann eingetragen werden können, wenn gleichzeitig neue eintragungspflichtige Umstände vermerkt werden (wie im Falle des OLG München die Eintragung der Erben). Im Übrigen sollte Folgendes gelten: Zwar gibt es richtigerweise einen numerus clauses von Listeneintragungen, die von Notar und Geschäftsführung verlangt werden können, nicht aber einen numerus clauses von Eintragungen, zu denen 01.03.2012, 12:20 Uhr – hzo – [S. 136/144] VAR_BONTYPE_FILENAME RNotZ 2012, Heft 3 Notar und Geschäftsführer befugt sind. „Kürangaben“ sollten vom Registergericht nur dann beanstandet werden dürfen, wenn es für diese Angaben im konkreten Fall offensichtlich an sachlichen Gründen fehlt. schluss jedoch vor allem im Hinblick darauf, dass das OLG Stuttgart der Ansicht ist, bei solchen lediglich anfechtbaren Beschlüssen sei das Registergericht zur Eintragung verpflichtet. Damit verwirft die Rechtsprechung ein weiteres Mal (siehe BayObLG DStR 1992, 331, 332 = BB 1992, 226 ) die in der Literatur in verschiedener Ausprägung vertretene Auffassung, das Registergericht habe, wenn es die Anfechtbarkeit erkennt, nach seinem Ermessen die Anmeldung zurückzuweisen oder die Eintragung bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist oder bis zur Erledigung des Anfechtungsverfahrens auszusetzen; teilweise wird danach differenziert, ob der Registervollzug unumkehrbar wäre (zum Meinungsstand s. Ebenroth/Boujong/ Joost/Schaub, 2. Aufl. 2008, § 8 HGB Rn. 164 ff. m. zahlr. w. N.). Soweit in der Literatur vertreten wird, dass das aktienrechtliche Freigabeverfahren (§ 246 a AktG) auch bei der GmbH Anwendung finden müsse, hat dem jüngst das KG eine Absage erteilt (RNotZ 2011, 442 = NZG 2011, 1068 ). 7. Ob die Registergerichte und andere Obergerichte der Entscheidung des OLG München uneingeschränkt folgen werden, bleibt abzuwarten. Die besseren Gründe sprechen dafür, dass die Registergerichte die Aufnahme von Gesellschafterlisten in das Handelsregister nicht lediglich mit Hinweis auf den Vermerk einer Belastung oder Verfügungsbeschränkung zurückweisen dürfen. Zuzugestehen bleibt allerdings, dass die Hinnahme von „Kürangaben“ in der Gesellschafterliste zu einem geringfügig erhöhten Arbeitsaufwand beim Registergericht führen kann: Wenn eine Liste mit dem Vermerk einer Belastung oder Verfügungsbeschränkung in das Handelsregister aufgenommen wird, kann bei deren Wegfall oder Veränderung die erneute Einreichung und Veröffentlichung eine Liste geboten sein. Diese erneute Einreichung und Veröffentlichung würde man sich ersparen, wenn man auf den Vermerk einer Belastung oder Verfügungsbeschränkung von vorn herein verzichtet. Diese Erwägung sollte aber nicht den Ausschlag geben. Der erste Leitsatz ist insoweit bemerkenswert, als die Unterscheidung zwischen GmbH und Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nahelegt, bei letzterer handele es sich nicht um eine GmbH, was indes nicht zutrifft. Notar Dr. Jan Link, Dipl.-Kfm., Moers Folgt man der Ansicht des OLG Stuttgart, wird dadurch die Eintragung in Zweifelsfällen deutlich leichter, da das Registergericht Gesellschafterbeschlüsse nur noch auf ihre Nichtigkeit zu prüfen hat. Zwar werden dadurch für die notarielle Praxis Diskussionen mit dem Registergericht und Nachweise im Hinblick auf die Anfechtbarkeit entbehrlich. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Notar bei der Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen gehalten ist, Gesetz und Satzung zu beachten und die Anfechtbarkeit – soweit es seine Amtstätigkeit betrifft – zu vermeiden, also auf voll wirksame, nicht anfechtbare Beschlüsse hinzuwirken. Für den anfechtenden Gesellschafter wird es nach dem Beschluss des OLG Stuttgart schwieriger, Rechtsschutz gegen die Eintragung zu erlangen. Es dürfte danach zur Verhinderung der Eintragung erforderlich sein, bei dem für die Anfechtungsklage zuständigen Gericht eine einstweilige Verfügung gegen die Eintragung zu erwirken und beim Registergericht Widerspruch gegen die Eintragung einzulegen ( § 16 Abs. 2 HGB ). 9. Handels-/Gesellschaftsrecht – Zur Wirksamkeit von verfahrensfehlerhaften Gesellschafterbeschlüssen bei der GmbH und deren Registervollzug (OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. 10. 2011 – 8 W 387/11) GmbHG §§ 38; 47; 48 1. Bei einer GmbH oder Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gem. § 5 a GmbHG führt ein Verstoß im Abstimmungsverfahren, etwa bei einer Abstimmung, obwohl die Beschlussfähigkeit nach der Satzung nicht gegeben ist, nur zur Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses. Dies gilt auch für die Abberufung des nicht erschienenen GesellschafterGeschäftsführers aus wichtigem Grund. 2. Solange im Anfechtungsverfahren die Nichtigkeit des Beschlusses nicht rechtskräftig ausgesprochen ist, ist er mit dem festgestellten Inhalt wirksam. Die Anfechtbarkeit allein ist kein Eintragungshindernis für das Registergericht. Zur Einordnung: Dass ein Verstoß im Abstimmungsverfahren (hier eine Abstimmung trotz mangelnder Beschlussfähigkeit) nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit führt, ist wohl allgemeine Meinung (siehe nur BGH DNotZ 1989, 21 ; Scholz/K. Schmidt, 10. Aufl., § 45 GmbHG Rn. 96; Ulmer/Habersack/Raiser, Anh. § 47 GmbHG Rn. 115; Baumbach/Hueck/Zöllner, 19. Aufl. 2010, Anh. § 47 GmbHG Rn. 115; weitere Nachweise siehe in den nachfolgend abgedruckten Entscheidungsgründen). Bemerkenswert ist der BeRNotZ, 03/2011 #5626 S:/3d/Notarkam/nz_12_03/rnotz_12_03.3d Die Schriftleitung (MK) Zum Sachverhalt: I. Der Bet. zu 2) reichte für die Ast. beim AG – Registergericht – U. am 30. 8. 2011 die notariell beglaubigte Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister vom 26. 8. 2011 bezüglich der Abberufung des Bet. zu 3) als Geschäftsführer der Gesellschaft ein. Mit Schreiben vom 2. 9. 2011 wurde die Rücknahme der Anmeldung binnen einer Woche angeregt, weil die Gesellschafterversammlung nicht beschlussfähig gewesen und der Beschluss über die Abberufung des Geschäftsführers deshalb nichtig sei. Danach erfolgte mit Beschluss vom 13. 9. 2011 die Zurückweisung der Anmeldung. Gegen die am 15. 9. 2011 zugestellte Entscheidung hat der Bet. zu 2) als bevollmächtigter Notar am 10. 10. 2011 Be01.03.2012, 12:20 Uhr – hzo – [S. 137/144] VAR_BONTYPE_FILENAME Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG München Erscheinungsdatum: 14.11.2011 Aktenzeichen: 31 Wx 274/11 Rechtsgebiete: GmbH Erschienen in: MittBayNot 2012, 153-155 RNotZ 2012, 134-137 DNotZ 2012, 305-308 FGPrax 2012, 37-39 NJW-RR 2012, 732-734 Normen in Titel: GmbHG § 40