VII ZR 206/09

Zurück OLG Karlsruhe 08. Dezember 2011 9 U 61/11 BGB § 767; BGB § 765 Anforderungen an Bürgschaft zur Sicherung des Anspruchs auf teilweise Herstellung des Gemeinschaftseigentums Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotIDeutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 9u61_11 letzte Aktualisierung: 3.8.2012 OLG Karlsruhe, 8.12.2011 - 9 U 61/11 BGB §§ 765, 767 Anforderungen an Bürgschaft zur Sicherung des Anspruchs auf teilweise Herstellung des Gemeinschaftseigentums 1. Eine Bürgschaft, die Ansprüche einer WEG auf Herstellung eines bestimmten Teils des Gemeinschaftseigentums sichert, ist wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Gläubigeridentität unwirksam, wenn der WEG selbst keine Ansprüche auf Herstellung dieses Teils des Gemeinschaftseigentums zustehen. 2. Eine solche Bürgschaft erfüllt nur dann die Anforderungen an eine Bürgschaft zugunsten Dritter, wenn einzelnen Wohnungseigentümern ein solcher Anspruch auf Herstellung des Teils des Gemeinschaftseigentums zusteht und Bürge und WEG die Bürgschaftsansprüche gerade zugunsten dieser Wohnungseigentümer begründen wollten. Daran fehlt es, wenn die Bürgschaft nach dem übereinstimmenden Parteiwillen bestellt wurde, um der WEG einen eigenen Zahlungsanspruch zu verschaffen. Gründe I. Die Parteien streiten um die Herausgabe einer Bürgschaft. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 22. März 2011 Bezug genommen ( § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ). Das Landgericht hat der Herausgabeklage Zug-um-Zug gegen Erfüllung von Minderungsansprüchen des Wohnungseigentümers Dr. K. stattgegeben. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen. Die Klägerin macht geltend, dass nach der Vereinbarung mit dem Wohnungseigentümer Dr. S. die Verbreiterung der Tiefgaragenzufahrt nur für den Fall auszuführen gewesen sei, dass eine entsprechende Baugenehmigung im Verwaltungsgerichtsweg erstritten worden wäre. Im anderen Fall hätten Herrn Dr. S. nur Minderungsansprüche zugestanden. Die Bürgschaft sei nur zur Absicherung der Erfüllungsansprüche geschuldet, wobei in einem solchen Fall die Wohnungseigentümergemeinschaft verpflichtet werden sollte, die Verbreiterung mit den Bürgschaftsmitteln herzustellen. Eine Absicherung der Minderungsansprüche sei hingegen nicht beabsichtigt gewesen; die Bürgschaft erstrecke sich nach ihrem Wortlaut auch nicht auf solche Ansprüche. Auf die Vereinbarung mit dem Wohnungseigentümer Dr. K. vom 13. Oktober 2004 komme es schon deshalb nicht an, weil diese Vereinbarung erst nach Hingabe der Bürgschaft vom 11. Oktober 2004 abgeschlossen worden sei und damit den Sicherungsumfang nicht mehr erweitern könne ( § 767 Abs. 1 S. 3 BGB ). Damit könne die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht an der Bürgschaft wegen Minderungsansprüchen ausüben. Die Entscheidung BGH, NJW 1980, 450 sei nicht einschlägig, weil sie sich auf den Fall beziehe, dass der Versprechende (also im Streitfall die Bank) Einwände gegenüber dem Dritten geltend mache. Es gebe auch kein Mittel, eine Bürgschaftsurkunde zurückzuhalten, nachdem der Sicherungszweck der Bürgschaft entfallen sei. Die Höhe der von Herrn Dr. K. geltend gemachten Minderungsansprüche werde bestritten. Es gehe auch nicht an, dass Herr Dr. K. diese Minderung für sich alleine beanspruche. Die Beklagte könne sich nicht auf § 767 Abs. 1 BGB berufen. Die Verbreiterung der Fahrgasse sei allein daran gescheitert, dass dies nicht genehmigt worden und nicht genehmigungsfähig sei. Ein Verschulden der Klägerin liege nicht vor. Unabhängig davon sei § 767 Abs. 1 BGB dispositiv; im Streitfall hätten die Parteien die Bürgschaft ausschließlich für die Erfüllungsansprüche hingegeben, Ersatzansprüche jeder Art aber von der Bürgschaftshaftung ausgenommen. In den Absprachen mit Herrn Dr. S. und Herrn Dr. K. sei diesen persönlich zugestanden worden, den von ihnen persönlich geschuldeten Kaufpreis mindern zu dürfen. Diese persönlichen Ansprüche seien jedoch nicht gesichert. Im Hinblick auf die Tiefgaragenzufahrt sei vereinbart worden, dass die WEG diese Arbeiten im Falle der Insolvenz der Klägerin selbst ausführen müsse und über 20.000 EUR hinausgehende Kosten selbst zu tragen habe. Dieser Betrag sei auf Drängen von Herrn Dr. K. auf 25.000 EUR erhöht worden. Im übrigen müsse geklärt werden, wer auf Seiten der Beklagten den Prozess führe. Offensichtlich sei dies nicht die beklagte WEG, sondern der Miteigentümer Dr. K.. Sofern Herr Dr. K. durch die WEG zur Prozessführung ermächtigt worden sei, fehle es an einem Prozessauftrag, weil der Verwalter der Beklagten dann nicht für diese handeln dürfe. Über die Prozessführungsbefugnis der Beklagten müsse aber von Amts wegen entschieden werden. Schließlich fehle es der Berufung der Beklagten an der Beschwer. Die Klägerin könne aus dem Urteil nicht vollstrecken, weil die Zug-um-Zug-Leistung nicht erbracht sei und kein Annahmeverzug festgestellt sei. Die Klägerin beantragt, 1) das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 22. März 2011 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde der … vom 11.10.2004 über 25.000 EUR an die …, herauszugeben; 2) die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, 1) das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 22. März 2011 abzuändern und die Klage abzuweisen; 2) die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Das Landgericht übersehe, dass die Bürgschaft gemäß § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB auch Ansprüche auf Schadensersatz sichere. Die Klägerin habe sich verpflichtet, eine Baugenehmigung zu erstreiten und die Fahrgasse neu zu erstellen. Deshalb habe die … für die vertragsgemäße Ausführung die Bürgschaft zugunsten der Beklagten übernommen, und damit auch zugunsten des Miteigentümers Dr. K.. Die gesicherte Hauptverbindlichkeit und die Schadensersatz- bzw. Minderungsansprüche stellten im vorliegenden Fall lediglich unterschiedliche Ausprägungen des „jeweiligen Bestands der Hauptverbindlichkeit“ dar. Dies gelte sowohl im Verhältnis zu Herrn Dr. S. als auch zu Herrn Dr. K., was sich auch daraus ergebe, dass als Begünstigter der Bürgschaft die „WEG …“ angegeben sei. Zu diesem Zeitpunkt hätten lediglich Herr Dr. S. und Herr Dr. K. bereits ihre Wohnungen gekauft; die übrigen Wohnungen habe die Beklagte erst im Jahr 2007 bzw. 2009 verkauft. Die Klägerin habe schuldhaft versäumt, die Berufungsfrist im Verwaltungsrechtsstreit über die Baugenehmigung einzuhalten. Mithin habe die Klägerin ihre Verpflichtung, den Rechtsstreit über die Baugenehmigung bis zur letzten Instanz zu führen, schuldhaft verletzt. Da die Baugenehmigung nicht mehr erreichbar sei, sei auch die Verpflichtung zur Erstellung der Fahrgasse unmöglich geworden. Dies habe die Klägerin ebenfalls zu vertreten. Deshalb bestehe in Höhe des Wertschadens ein Minderungsrecht der Wohnungskäufer. Es handele sich hierbei nicht um eine Gewährleistungshaftung aus § 638 BGB , sondern um Schadensersatz gemäß § 326 BGB , weil die ursprüngliche Erfüllung unmöglich geworden sei. Die Erfüllungsbürgschaft umfasse auch diesen Schadensersatzanspruch. Eine Änderung der Bürgschaft oder eine Erstreckung der Bürgschaft auf die Vereinbarung mit Dr. K. vom 13. Oktober 2004 sei daher nicht erforderlich gewesen. Jedenfalls aber habe die Vereinbarung mit Dr. K. vom 13. Oktober 2004 den Haftungsumfang der Bürgschaft nicht erweitert. § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB erfasse aber nur solche Vereinbarungen über die Hauptschuld, die den Haftungsumfang des Bürgen erweiterten. Andere Vereinbarungen seien auch gegenüber dem Bürgen wirksam. Die Vereinbarung mit Dr. K. vom 13. Oktober 2004 lasse die Identität zwischen Hauptschuld und verbürgter Schuld unberührt. Deshalb hafte die Bürgin in Höhe des noch zu vereinbarenden Minderungsbetrags. Der Minderwert des Miteigentumsanteils von Dr. K. belaufe sich auf 31.200 EUR. Das Herausgabeverlangen der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich. Sie habe gegenüber Herrn Dr. K. damit geworben, eine ähnliche Vereinbarung wie mit Herrn Dr. S. abzuschließen. Dem habe Herr Dr. K. gegen eine Erhöhung des Betrags auf 25.000 EUR zugestimmt. Die Klägerin habe so sicherstellen wollen, dass überhaupt die erste Kaufpreisrate von 96,5% des Kaufpreises gezahlt werden würde. Damit habe gerade die Klägerin ein besonderes Interesse am Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung gehabt. Es treffe zu, dass ursprünglich lediglich persönliche Ansprüche von Herrn Dr. S. und Herrn Dr. K. hinsichtlich des Fahrgassengebäudes bestanden hätten. Das Fahrgassengebäude stehe jedoch im Gemeinschaftseigentum. Ein einzelner Käufer habe nur die Möglichkeit gehabt, diese Ansprüche für die Wohnungseigentümergemeinschaft durchzusetzen. Dies bedinge, dass die WEG als solche ebenso Inhaberin der Ansprüche auf vertragsgerechte Herstellung des Fahrgassengebäudes sein sollte. Mithin sei die WEG als Berechtigte der Bürgschaft einzutragen gewesen. An der Identität der Gläubiger von Haupt- und Bürgschaftsforderung ändere dies nichts. Da die Käufer der weiteren Wohnungseinheiten noch nicht bekannt gewesen seien, habe man diese künftigen Wohnungseigentümer in der Bürgschaft auch nicht benennen können. Im übrigen enthalte Ziff. III. Nr. 3 Abs. 1 der Ergänzungsvereinbarung vom 5. August 2004 die Verpflichtung, eine solche Bürgschaft zu bestellen. Die WEG sei auch Gläubigerin der Minderungsansprüche. II. Die Berufungen sind zulässig, Erfolg hat jedoch nur die Berufung der Klägerin. A) Berufung der Klägerin Die Klägerin kann von der Beklagten die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen, weil keine gesicherte Hauptverbindlichkeit besteht und der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Dabei kann die Klägerin sich zumindest jetzt auf Ansprüche der Bürgin stützen, die sie sich unstreitig am 18. Februar/2. März 2011 (Anlage K 8) hat abtreten lassen. 1) Zu Unrecht rügt die Klägerin, die Beklagte sei nicht prozessführungsbefugt. Sie hat die Beklagte selbst in Anspruch genommen. Ob im Innenverhältnis der Wohnungseigentümer Dr. K. bestimmt, ist für die Frage, ob die Beklagte im Prozess auftreten kann, völlig belanglos. Eine Prozessvollmacht des Verwalters hat die Beklagte vorgelegt. 2) Die Bürgschaft ist jedoch unwirksam, weil es an einer gesicherten Hauptverbindlichkeit fehlt. a) Eine wirksame Bürgschaft setzt voraus, dass der Gläubiger der Hauptforderung und der Gläubiger der Bürgschaft identisch sind ( BGHZ 115, 177 ff.). Daran fehlt es im Streitfall, weil die Beklagte nicht aufzeigt, dass ihr selbst Ansprüche gegen die Klägerin zustehen. Die Beklagte verkennt, dass der Grundsatz der Gläubigeridentität ein wesentliches, gesetzlich bestimmtes Merkmal einer Bürgschaft ist und das wirtschaftliche Interesse eines Dritten - hier des Wohnungseigentümers Dr. K. - es nicht rechtfertigt, die gesetzlichen Bestimmungen im Interesse dieses Dritten zu übergehen. aa) Welche Forderungen eine Bürgschaft sichert, ist durch Auslegung der Bürgschaftserklärung anhand ihres Wortlauts und des Schutzzwecks der Bürgschaft zu bestimmen (BGH, Urt. v. 9.12.2010 - VII ZR 206/09, VersR 2011, 809 , Rn.12). Dabei kommt es für den Zweck der Bürgschaft auch auf solche vertraglichen Vereinbarungen an, die der Bürgschaft zugrunde liegen und auf die die Bürgschaftsurkunde Bezug nimmt (BGH, a. a. O. Rn. 15). Die Bürgschaft vom 11. Oktober 2004 sichert nach ihrem Text und nach objektivem Empfängerhorizont allein Ansprüche, die der WEG … in … „auf Verbreiterung der Tiefgaragen-Fahrgasse auf 6,50 m, gemäß Nachtragsurkunde zum Bauträgervertrag vom 21. August 2003 […], Urkundenrolle …“ zustehen. Die Beklagte zeigt jedoch nicht auf, dass ihr solche Ansprüche zustehen. Vielmehr standen nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien im Streitfall solche Ansprüche allenfalls den Wohnungseigentümern Dr. S. und Dr. K. gegen die Klägerin zu. Nach dem Sachvortrag der Parteien hat die Klägerin einzelne Bauträgerverträge mit den jeweiligen Erwerbern geschlossen. Auf die aus diesen Verträgen folgenden Ansprüche der einzelnen Erwerber bezieht sich die Bürgschaft vom 11. Oktober 2004 jedoch nicht. Vielmehr wird die Beklagte in der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich als „Auftraggeber“, also Vertragspartner der Klägerin bezeichnet. Zusätzlich nennt die Bürgschaftsurkunde für die Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten als „Auftraggeber“ und der Klägerin als „Auftragnehmer“ einen - nicht näher bezeichneten und nicht vorliegenden - „Auftrag/Vertrag vom 27.03.2003“. Die Parteien haben trotz Aufforderung des Senats nichts dazu vorgetragen, um welchen Vertrag es sich hierbei handelt und was Inhalt dieses Vertrags sein soll. Im Gegenteil ist ein solcher Vertrag nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin nicht auffindbar. Soweit die dem Auftraggeber zustehende Leistung sodann näher als „Verbreiterung der Tiefgaragen-Fahrgasse […] gemäß Nachtragsurkunde zum Bauträgervertrag vom 21.08.2003 […], Urkundenrolle Nr. …“ beschrieben wird, handelt es sich dabei ebenfalls nicht um einen der Beklagten zustehenden Anspruch. Eine solche Verpflichtung mag der Klägerin gegenüber den jeweiligen Erwerbern oblegen haben. Jedoch hat die Klägerin auch die Ergänzungsvereinbarung vom 5. August 2004 (UR-Nr. …; Anlage K 1) allein mit einem Erwerber (Herrn Dr. S.) abgeschlossen. Diese Vertragspartner haben damit ausdrücklich den ursprünglichen Bauträgervertrag zwischen ihnen (Klägerin und Herrn Dr. S.) abgeändert bzw. ergänzt. Entsprechendes gilt für die zwischen der Klägerin und Herrn Dr. S. und Herrn Dr. K. abgeschlossene Vereinbarung in der Nachtragsurkunde vom 13. Oktober 2004 (Anlage K 3). Hingegen zeigt die Beklagte nicht auf, dass ihr eigene Ansprüche gegen die Klägerin auf eine „Verbreiterung der Tiefgaragen-Fahrgasse“ zustehen. Dass die Beklagte als WEG teilrechtsfähig ist, sagt über die Frage, ob ihr eigene Ansprüche gegen die Klägerin auf Verbreiterung der Fahrgasse zustehen, nichts aus. bb) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass die Fahrgasse im Gemeinschaftseigentum stehe und deshalb Ansprüche auf Herstellung des Gemeinschaftseigentums ihr persönlich zustünden. Zwar ist die Beklagte als Wohnungseigentümergemeinschaft rechtlich handlungsfähig. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie eigene Ansprüche auf Herstellung bestimmter Teile des Gemeinschaftseigentums gegen einen Bauträger hat. Ansprüche bestehen vielmehr stets nur in der Person des einzelnen Vertragspartners des Bauunternehmers, d.h. des einzelnen Wohnungseigentümers (Kniffka/Koeble, Kompendium, 3. Aufl., Teil 11 Rn. 320). Ansprüche können somit nur aus den jeweiligen Vertragsverhältnissen geltend gemacht werden (vgl. BGH, NJW 1997, 2173 , juris Rn. 10). Dass bestimmte Ansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nur von der Wohnungseigentümergemeinschaft geltend gemacht werden können, ändert daran nichts. Soweit Ansprüche auf Minderung und auf kleinen Schadensersatz von vornherein gemeinschaftsbezogen sind und deshalb nach der Rechtsprechung kraft Gesetzes von der Wohnungseigentümergemeinschaft auszuüben sind, hat dies auf die Frage, wer Inhaber der Primäransprüche ist, keinen Einfluss. Hinsichtlich der Primäransprüche (und Ansprüche auf Vorschuss oder Nacherfüllung) mag zwar die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Lage sein, sie durch Beschluss an sich zu ziehen. Sie werden aber selbst dann keine eigenen Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft. Konsequenterweise behandelt die Rechtsprechung die Wohnungseigentümergemeinschaft in diesen Fällen als Prozessstandschafter (zuletzt etwa BGHZ 172, 42 , juris Rn. 20). b) Die Bürgschaft ist auch nicht als - rechtlich mögliche - Bürgschaft zugunsten Dritter wirksam. Die entsprechenden Anforderungen sind nicht erfüllt. aa) Ist der Empfänger des Bürgschaftsversprechens nicht der Gläubiger der Hauptforderung, ist der Grundsatz der Gläubigeridentität nur gewahrt, wenn der Bürgschaftsvertrag zugunsten dieses Gläubigers abgeschlossen wird (Ganter, in: Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. 2011, § 91 Rn. 23, 27). Dies setzt voraus, dass der Gläubiger der Bürgschaft (hier die beklagte WEG) zugunsten des Gläubigers der Hauptforderung handelt (BGH, NJW 2001, 3327 ), mithin einen Bürgschaftsanspruch gerade für die Hauptforderung zugunsten des Gläubigers begründet. Hierfür fehlt es im Streitfall sowohl an Sachvortrag der Parteien als auch an tatsächlichen Anhaltspunkten. Dies verkennt die Beklagte, wenn sie meint, es läge auch dann eine Bürgschaft zugunsten eines Dritten vor, wenn der Dritte wirtschaftlich begünstigt werden soll, der Leistungsanspruch aus der Bürgschaft aber allein dem Gläubiger der Bürgschaft zusteht. Nach dem Sachvortrag der Parteien und der zwischen der Klägerin und Dr. S. abgeschlossenen Vereinbarung sollte Zweck der Bürgschaft sein, der WEG einen eigenen Anspruch auf Auszahlung der Bürgschaftssumme zu verschaffen. Zahlung aus der Bürgschaft sollte gerade (und allein) die beklagte WEG verlangen können. Dies setzt aber voraus, dass eine entsprechende Hauptverbindlichkeit gegenüber der WEG besteht. Da eine isolierte Abtretung des Bürgschaftsanspruchs unwirksam ist und eine isolierte Abtretung der Hauptforderung zum Erlöschen der Bürgschaft führt ( BGHZ 115, 177 ff.), kann ohne Hauptforderung auch kein isolierter Bürgschaftsanspruch begründet werden. Das wirtschaftliche Ziel, im Falle der Insolvenz der Klägerin die Verbreiterung der Tiefgarageneinfahrt von der WEG durchführen zu lassen und hierfür das Geld aus der Bürgschaft zu nutzen, lässt sich mit einer Bürgschaft zugunsten der WEG nicht erreichen. Hingegen entsprach es nach dem Sachvortrag der Parteien nicht ihrem Willen, die aus den jeweiligen Bauträgerverträgen folgenden Ansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer, insbesondere der Herren Dr. S. und Dr. K. abzusichern. Denn dies hätte dazu geführt, dass die Herstellungsansprüche nur insoweit gesichert gewesen wären, soweit sie in der Person der jeweiligen Wohnungseigentümer auch entstanden sind. Soweit die Klägerin hingegen - insoweit unstreitig - weitere Wohnungseinheiten später verkauft und dabei die Baubeschreibung den tatsächlichen Verhältnissen angepasst hat, so dass für diese Wohnungseigentümer kein Anspruch auf eine verbreiterte Fahrgasse bestand, bestünde mithin gar keine gesicherte Hauptverbindlichkeit. Den Parteien ging es bei der Bemessung des Bürgschaftsbetrags aber ersichtlich darum, die gesamten Kosten der Herstellung abzusichern und nicht nur die für die Wohnungseigentümer Dr. S. und Dr. K. persönlich bestehenden Ansprüche. Die einzelnen Kautelen der Nachtragsvereinbarung v. 5. August 2004 bestätigen den Willen der Klägerin und der Erwerber Dr. S. bzw. Dr. K., dass die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst dazu verpflichtet werden sollte, die Verbreiterung der Fahrgasse auf eigene Rechnung durchzuführen. In Ziff. III. 3. der Nachtragsvereinbarung v. 5. August 2004 (Anlage K 1) heißt es zum einen, dass sich der Bürge „gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft zu verpflichten habe, die Kosten der Verbreiterung der Tiefgarage bis zum Höchstbetrag von 20.000 EUR zu decken“. Zum anderen wird die Klägerin verpflichtet, in den weiteren Kaufverträgen dafür Sorge zu tragen, dass die zukünftigen Erwerber als Mitglieder der Eigentümergemeinschaft auf jeden Fall einer Verbreiterung der Tiefgarage zustimmen. Die „Wohnungseigentümergemeinschaft [müsse] verpflichtet sein, die Verbreiterung der Tiefgarage auf eigene Rechnung baulich durchzuführen.“ Sollte der Bürgschaftsbetrag hierfür nicht ausreichen, so sollten die weiteren Wohnungseigentümer „schon im Kaufvertrag zu einer Sonderumlage verpflichtet werden“. Hingegen enthält die Nachtragsvereinbarung v. 5. August 2004 keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Wohnungseigentümer Dr. S. berechtigt gewesen sein soll, Zahlung aus der zu bestellenden Bürgschaft zu verlangen. Die Regelungen zeigen im Gegenteil den übereinstimmenden Willen der Klägerin und Herrn Dr. S.s, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Fahrgasse herstellen und hierfür finanziell ausgestattet werden sollte. bb) Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Entscheidung BGH, NJW 2001, 3328 . Im Streitfall steht der Wille der Parteien (der auch mit dem Willen der Wohnungseigentümer Dr. S. und Dr. K. übereinstimmt) fest: Sie wollten, dass die WEG eigene Zahlungsansprüche aus der Bürgschaftsurkunde erwarb. Damit haben die Parteien genau das vereinbart, was ihrem Willen entsprach. Dass die von den Parteien hierzu gewählte (und gewollte) rechtliche Lösung unwirksam ist, führt nicht dazu, dass an die Stelle der unwirksamen Bürgschaft zugunsten der Beklagten im Wege der Auslegung eine - von den Parteien nicht gewollte - Bürgschaft zugunsten des Wohnungseigentümers Dr. K. gesetzt werden könnte. c) Mithin kann offenbleiben, inwieweit es sich auf die Bürgschaft vom 11. Oktober 2004 auswirkt, dass der Wohnungseigentümer Dr. S. sich mit der Klägerin auch über seine Ansprüche aus der Nachtragsvereinbarung vom 5. August 2004 abschließend geeinigt hat und die entsprechende Vereinbarung mit dem Wohnungseigentümer Dr. K. erst am 13. Oktober 2004 und damit nach Bestellung der Bürgschaft vom 11. Oktober 2004 erfolgte. 3) Unabhängig davon sichert die Bürgschaft lediglich Erfüllungsansprüche bezüglich des Erweiterungsbaus, nicht hingegen Ansprüche auf Minderung der ursprünglichen Erwerberverträge. Welche Ansprüche von einer „Vertragserfüllungsbürgschaft“ gesichert werden, ist Auslegungsfrage. Auf § 767 Abs. 1 BGB kommt es - was die Beklagte verkennt - erst an, wenn die Auslegung der Bürgschaft ergibt, dass nicht nur Erfüllungsansprüche gesichert sind. Ausweislich der Bürgschaftsurkunde hat sich die ... nur für die „vertragsgemäße Ausführung der dem Auftragnehmer übertragenen Leistungen“ verbürgt. Schon dies spricht dafür, dass nur die Erfüllungsansprüche von der Bürgschaft gesichert sein sollten, hingegen Folgeansprüche nach dem Erlöschen der Erfüllungsansprüche nicht umfasst sein sollten. Der weitere, ausdrückliche Ausschluss von Rückzahlungsansprüchen und Ansprüchen auf „fristgerechte Erfüllung der dem Auftragnehmer obliegenden Mängelgewährleistungen“ spricht ebenfalls für ein solch enges Verständnis der gesicherten Hauptforderung. Schließlich ist die - von der Bürgschaftserklärung ausdrücklich in Bezug genommene - notarielle Vereinbarung zwischen der Klägerin und Dr. S. vom 5. August 2004 (UR-Nr. …) heranzuziehen. Danach sollte die Bürgschaft dazu dienen, der WEG im Falle der Insolvenz der Klägerin die finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, um die Verbreiterung der Tiefgarageneinfahrt ausführen zu lassen. Es ging damit um eine Sicherheit für möglicherweise anfallende, zusätzliche Kosten. Die Bürgschaft sollte die Kosten abdecken, die dadurch entstehen, dass die Verbreiterung nachträglich hergestellt wird. Hingegen ging es nicht darum, Schäden abzusichern, die entstehen, wenn die Herstellungsverpflichtung - aus welchen Gründen auch immer - unmöglich werden würde. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin für die Unmöglichkeit verantwortlich sein soll. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin es zu vertreten hat, dass die Baugenehmigung nicht erteilt worden ist, insbesondere ob ihr die Versäumung der Berufungsfrist vorzuwerfen ist. Denn die Parteien haben gerade den Fall, dass die für die Verbreiterung der Fahrgasse erforderliche Baugenehmigung nicht erlangt werden kann, eigenständig geregelt. In diesem Fall sollte nämlich der Nachteil durch eine Minderung ausgeglichen werden (Ziff. III. Nr. 4 der Nachtragsvereinbarung vom 5. August 2004, Anlage K 1). Hierbei stellt die Vereinbarung allein darauf ab, dass der Verwaltungsprozess über die Baugenehmigung „endgültig verloren werden“ sollte. Damit stimmt überein, dass die Nachtragsvereinbarung in Ziff. III. Nr. 1 ausdrücklich eine gesonderte Verpflichtung der Klägerin vorsah, die Baugenehmigung durch alle Instanzen durchzustreiten. Es mag sein, dass die Klägerin diese Verpflichtung schuldhaft verletzt hat. Die Bürgschaft erfasst jedoch offensichtlich weder die Verpflichtung, die Baugenehmigung im Verwaltungsprozess zu erstreiten, noch Ersatzansprüche hinsichtlich dieser Verpflichtung. Der Streitfall unterscheidet sich von einer üblichen Vertragserfüllungsbürgschaft, weil die Parteien mit der Bürgschaft ausschließlich sicherstellen wollten, dass die für die Herstellung der Fahrgasse erforderlichen Mittel vorhanden sind. Hingegen ging es den Parteien nicht darum, Sekundäransprüche abzusichern, die darauf beruhten, dass die Fahrgasse aus Rechtsgründen nicht ausgeführt werden kann. Den Parteien ist im Streitfall nämlich von vornherein bewusst gewesen, dass die geplante Fahrgasse nicht den baurechtlichen Bestimmungen entspricht und eine entsprechende baurechtliche Genehmigung erst noch erstritten werden musste. Unter diesem Vorbehalt steht die Verpflichtung, die Fahrgasse entsprechend zu verbreitern. Ziff. III. Nr. 2 der Nachtragsvereinbarung legt daher ausdrücklich fest, dass die Klägerin „für den Fall eines obsiegenden Urteils“ verpflichtet sei, die Fahrgasse auf ihre Kosten zu verbreitern. Ohne ein solches obsiegendes Urteil gibt es nach dem Inhalt der Nachtragsvereinbarung bereits keine Verpflichtung der Klägerin, die Fahrgasse zu errichten. 4) Ein Zurückbehaltungsrecht wegen anderer Ansprüche der WEG oder gar eines einzelnen Miteigentümers besteht nicht. a) Ein Zurückbehaltungsrecht scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte sich insoweit nur auf Ansprüche stützt, die von der Bürgschaft nicht gesichert werden. An Sicherheiten kann ein Zurückbehaltungsrecht nur hinsichtlich solcher Ansprüche ausgeübt werden, die von der Sicherungsvereinbarung erfasst werden. Können Ansprüche, für die Sicherheit gewährt wurde, nicht mehr entstehen, darf der Sicherungsnehmer die Herausgabe der Sicherheit nicht wegen anderer Ansprüche aus dem Hauptvertrag verweigern (BGH, NJW 2001, 3329, juris Rn. 20). Es besteht grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht wegen Ansprüchen, die von der konkreten Sicherheit nicht erfasst werden ( BGHZ 147, 99 , juris Rn. 23 m. w. N.). Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass Minderungsansprüche von der Sicherungsvereinbarung erfasst werden sollten. Die Nachtragsvereinbarung vom 5. August 2004 enthält getrennte Regelungen für die Erfüllung (also die Herstellung der Fahrgasse) und die Minderung. In Ziff. III. 4. der Nachtragsvereinbarung ist ausdrücklich bestimmt, dass der Nachteil durch eine Minderung ausgeglichen wird und darüber hinausgehende Gewährleistungsansprüche wegen Sachmängelhaftung ausgeschlossen seien. Hingegen enthält die Nachtragsvereinbarung vom 5. August 2004 keinen Anhalt dafür, dass die Klägerin für etwaige Minderungsansprüche eine Sicherheit irgendeiner Art - und schon gar nicht eine Bürgschaft - zu stellen hatte. Da die Bürgschaftsurkunde nur auf die Nachtragsvereinbarung vom 5. August 2004 Bezug nimmt, begründet eine etwaige Minderung aufgrund der Nachtragsvereinbarung vom 5. August 2004 kein Zurückbehaltungsrecht an der Bürgschaftsurkunde. Soweit die Klägerin mit Herrn Dr. S. und Herrn Dr. K. nach Übergabe der Bürgschaft am 13. Oktober 2004 vereinbart hat, dass die Bürgschaftsurkunde erst zurückzugeben werden braucht, wenn die Minderungen vereinbart und bezahlt sind (Ziff. II. 2. der Nachtragsvereinbarung vom 13. Okt. 2004, Anlage K 3), kann diese Vereinbarung gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB dem Bürgen nicht entgegengehalten werden. Denn die Vereinbarung ist nach Bestellung der Bürgschaft getroffen und erweitert den Haftungsumfang des Bürgen. b) Zum zweiten scheitert ein Zurückbehaltungsrecht auch daran, dass § 273 BGB nur für Rechte gilt, die Gläubiger und Schuldner wechselseitig zustehen. Daran fehlt es. Das Minderungsrecht besteht nicht zugunsten der Beklagten (Gläubigerin der Bürgschaft), sondern höchstens zugunsten des einzelnen Wohnungseigentümers Dr. K.. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen fremder Ansprüche sieht die Rechtsordnung nicht vor. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des BGH ( NJW 1980, 450 ) betrifft eine andere Konstellation und ist auf den Streitfall nicht übertragbar. Die Entscheidung des BGH betrifft Einwendungen, die bei einem Vertrag zugunsten Dritter dem Versprechenden gegen den Versprechensempfänger zustehen ( § 334 BGB ). Im Streitfall - sofern man diesen überhaupt als eine Bürgschaft zugunsten Dritter ansehen könnte - wäre Versprechender jedoch die … und Versprechensempfänger die Beklagte. Der Versprechensempfänger kann sich jedoch hinsichtlich seiner Verpflichtungen auch bei einem Vertrag zugunsten Dritter nicht auf Einwendungen berufen, die dem Begünstigten zustehen. § 334 BGB lässt es zu, dass dem Dritten Einwendungen entgegen gehalten werden, nicht aber, dass in der Person des Dritten bestehende Rechte Ansprüchen des Versprechenden entgegengehalten werden. Anders sähe dies aus, wenn die Beklagte sich darauf berufen könnte, dass die Minderung Mängel des Gemeinschaftseigentums betreffen und sie deshalb nach der Rechtsprechung hinsichtlich dieser Ansprüche kraft Gesetzes von vornherein allein zuständig wäre. Im Streitfall kommt es hierauf jedoch nicht an. Unstreitig haben die Klägerin und die damals einzigen Wohnungseigentümer Dr. S. und Dr. K. im Jahr 2004 vereinbart, dass für die bisherige Ausführung der Fahrgasse ausschließlich Minderung geschuldet sei, wenn keine Baugenehmigung für die Verbreiterung der Fahrgasse erlangt werden könne. Die übrigen Wohnungseigentümer haben unstreitig keinen Anspruch auf eine verbreiterte Fahrgasse; insoweit verschaffen die Verträge nur einen Anspruch auf ein Gemeinschaftseigentum in der tatsächlich vorhandenen Ausführung. Da unstreitig eine Erfüllung ausgeschlossen ist und andere Ansprüche als eine Minderung vertraglich nicht in Betracht kommen, die Minderung sich aber allein zugunsten der einzelnen Wohnungseigentümer Dr. S. und Dr. K. auswirken kann, ist kein Grund ersichtlich, der Beklagten hinsichtlich von Minderungsansprüchen einzelner Wohnungseigentümer ein Zurückbehaltungsrecht an der Bürgschaft zuzubilligen. 5) Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt nicht vor. Zwar hat die Klägerin davon profitiert, dass sich die Erwerber Dr. S. und Dr. K. auf die Bürgschaftslösung eingelassen haben, und auf diese Weise die Möglichkeit erhalten, dass überhaupt die Kaufpreisrate gezahlt wurde. Dass den Erwerbern nunmehr lediglich Minderungsansprüche verbleiben und diese Minderungsansprüche von der Bürgschaft nicht gesichert sind, ist jedoch kein ausreichender Grund, die Rückgabe der Bürgschaft als treuwidrig erscheinen zu lassen. Es kommt hinzu, dass die Erwerber Dr. S. und Dr. K. keinerlei Rechte aus der Bürgschaft mehr herleiten können und ihnen selbst ohnehin zu keinem Zeitpunkt Ansprüche aus der Bürgschaft zugestanden haben. Dass die Beklagte zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verpflichtet wird, ist im Verhältnis zur Beklagten - auf das es im Streitfall allein ankommt - keinesfalls treuwidrig. 6) Der Schriftsatz der Beklagten vom 23. November 2011 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. B) Berufung der Beklagten Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Die Beklagte ist - anders als die Klägerin meint - durch das Urteil des Landgerichts beschwert, weil sie zur Herausgabe der Bürgschaft verurteilt worden ist. Ob der zu ihrem Nachteil ergangene Titel vollstreckbar ist oder nicht, hat auf die Beschwer keinen Einfluss. Die Berufung der Beklagten ist aber aus den unter A) aufgezeigten Gründen unbegründet. C) Nebenentscheidungen Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO , die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO . Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Karlsruhe Erscheinungsdatum: 08.12.2011 Aktenzeichen: 9 U 61/11 Rechtsgebiete: Bürgschaft u.a. Personalsicherheiten Normen in Titel: BGB § 767; BGB § 765