R 394/06

Zurück 14. Juni 2013 4 W 65/13 BGB §§ 127a, 2033 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 278 Abs. 6 Keine formwirksame Verfügung über Miterbenanteil durch schriftlichen Prozessvergleich Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 15. BGB §§ 127a, 2033 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 278 Abs. 6 (Keine formwirksame Verfügung über Miterbenanteil durch schriftlichen Prozessvergleich) Ein Vergleich, dessen Zustandekommen gemäß § 278 Abs. 6 ZPO im schriftlichen Verfahren festgestellt wird, wahrt die gemäß § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche Form einer notariellen Beurkundung jedenfalls dann nicht, wenn die Parteien weder durch ihre Bevollmächtigten noch durch das Gericht im erforderlichen Umfang belehrt worden sind. OLG Celle, Beschluss vom 14.6.2013, 4 W 65/13 Die Antragsteller begehren die Eintragung der Übertragung eines Erbteils in das Grundbuch auf der Grundlage eines nach § 278 Abs. 6 ZPO geschlossenen Vergleichs. Die Antragsteller haben sich in einem Rechtsstreit vor dem LG Hannover (12 O 103/11) über die Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft gestritten. Mit Beschluss vom 22.1.2013 hat das LG Hannover gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt, dass sich die Prozessparteien durch ihre übereinstimmenden Erklärungen verglichen haben. Inhalt des Vergleiches ist der Verkauf des Erbteils der Klägerin an ihre Geschwister, der dinglich auf diese übertragen wurde. Gegenstand des Nachlasses ist (unter anderem) ein Grundstück. Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 18.3.2013 den Antrag auf Grundbuchberichtigung zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die gemäß § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche Form der notariellen Beurkundung sei durch den Abschluss des Vergleiches nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht gewahrt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, die insbesondere auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ( NJW 2007, 1831 ff.) verweist. Aus den Gründen: II. Die gemäß § 71 GBO zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Grundbuchamt hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die beantragte Grundbuchberichtigung verweigert. Die gemäß § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche Form der notariellen Beurkundung für die Erbteilsübertragung ist durch den gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellten Vergleich nicht gewahrt. 1. Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass entsprechend dem Willen des Gesetzgebers der Vergleich im schriftlichen Verfahren dieselbe Wirksamkeit entfalten soll wie ein in der mündlichen Verhandlung protokollierter Vergleich und dieser die Form der notariellen Beurkundung wahre (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.12.2010, 5 UF 105/10, Rdnr. 4, für eine schriftliche Vereinbarung über den Versorgungsausgleich gemäß § 7 Abs. 2 VersorgAusglG). Ebenso hat das Bundesarbeitsgericht in der oben zitierten Entscheidung die Auffassung vertreten, § 127a BGB sei jedenfalls analog anwendbar, um dem Willen des Gesetzgebers, dass der im schriftlichen Verfahren abgeschlossene Vergleich in seinen Wirkungen dem protokollierten Vergleich gleichstehe (vgl. BTDrucks. 14/4722, S. 82), gerecht zu werden (BAG, NJW 2007, 1831 , 1833 f.). 2. Eine vermittelnde Auslegung nimmt offenbar das OLG München (Beschluss vom 28.9.2010, 12 UF 1153/10, Rdnr. 5, für § 7 Abs. 2 VersorgAusglG) ein, dass § 127a BGB jedenfalls dann entsprechend anzuwenden sei, wenn die Vereinbarung auf Vorschlag des Gerichts zustande gekommen ist, weil nur so die Beratungsfunktion indirekt erfüllt werde. 3. Abweichend hiervon hält das OLG Brandenburg die Form des § 127a BGB nicht für erfüllt, wenn die Parteien einen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen haben (Beschluss vom 9.10.2007, 10 UF 123/07; ebenso Staudinger/ Hertel, Oktober 2011, § 127a Rdnr. 48). Zu demselben Ergebnis kommt ein Gutachten des Deutschen Notarinstituts speziell zu der Frage, ob ein im schriftlichen Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO abgeschlossener Prozessvergleich die notarielle Beurkundung nach § 127a BGB im Sinne einer Erbteilsveräußerung nach § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB ersetze. Hiergegen spreche sowohl der eindeutige Wortlaut des § 127a BGB als auch der Schutzzweck der Beurkundung durch die Beratung der Beteiligten. 4. Für den – hier nicht gegebenen – Fall einer in einem schriftlichen Verfahren geschlossenen Prozessvergleich erklärten Auflassung hat das OLG Düsseldorf ausgeführt, die erforderliche Form sei nicht gewahrt, weil es an der nach § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Auflassung erforderlichen gleichzeitigen Anwesenheit der Beteiligten fehle (NJWRR 2006, 1609 ff., Rdnr. 28). 5. Der Senat schließt sich für den zu entscheidenden Fall der unter Ziffer 3 dargestellten Auffassung an. Der Sinn und Zweck einer notariellen Beurkundung, die Parteien vor übereilten Entscheidungen zu schützen und sie auf eventuelle Gefahren hinzuweisen, ist durch einen im schriftlichen Verfahren geschlossenen Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO kaum zu gewährleisten. Dies mag allenfalls der Fall sein, wenn entweder die Prozessbevollmächtigten der Parteien diese Funktion übernehmen oder aber das Gericht einen eigenen Vorschlag unterbreitet und darüber hinaus den Parteien durch entsprechende Anmerkungen vor Augen geführt hat, welche Verpflichtung sie mit dem Abschluss des Vergleichs eingehen und welche Risiken bestehen. Letztlich braucht vorliegend aber nicht entschieden zu werden, ob dies für die Wahrung der Form der notariellen Beurkundung im Sinne von § 127a BGB ausreichend ist. Denn aus dem zugrunde zu legenden Sachverhalt ergibt sich nicht, dass die damaligen Prozessbevollmächtigten oder das Gericht eine solche Belehrung vorgenommen hätten. Das Argument, nach dem Willen des Gesetzgebers habe der schriftliche Vergleich dem protokollierten Vergleich gleichstehen sollen, überzeugt nicht für den Fall, dass hierdurch die Form einer notariellen Beurkundung gewahrt werden soll, weswegen auch eine analoge Anwendung von § 127a BGB ausscheidet. Denn gemäß § 278 Abs. 6 ZPO geschlossene Vergleiche betreffen auch Sachverhalte, in denen es nicht auf die Einhaltung einer bestimmten Form ankommt und in denen die Wirkung eines im schriftlichen Verfahren abgeschlossenen Vergleichs unzweifelhaft derjenigen eines in der mündlichen Verhandlung protokollierten Vergleichs gleichsteht. Der Umstand, dass in § 278 Abs. 6 ZPO eine Regelung zur Änderung des abgeschlossenen Vergleichs entsprechend § 164 ZPO vorgesehen ist, besagt noch nichts darüber, dass hierdurch auch die nach § 127a BGB erforderliche Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes Protokoll gleichwertig ersetzt wird. Denn dort geht es nur um die Berichtigung und nicht um die Aufnahme der Erklärungen. Der Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit des Vorgangs einer Beurkundung vor dem Notar entspricht nur derjenige Ablauf, in dem die Beteiligten durch das Gericht, das insoweit auch einer Haftung unterliegen dürfte, entsprechend belehrt werden können. Sollten hierbei Rückfragen auftreten, ist dies ohnehin nur dann vertretbar zu beantworten, wenn die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung direkt anwesend sind. (…) anmerkung: Das Urteil beschäftigt sich mit den Anforderungen an die Wahrung der Form der notariellen Beurkundung (im Fall nach § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB ), die nach § 127a BGB auch durch einen gerichtlichen Vergleich erfüllt werden kann. Das im Urteil selbst angeführte breite Meinungsspektrum und die daraus resultierende Rechtsunsicherheit überraschen, denn anders als für ggf. materielle Auslegungsschwierigkeiten einer Willenserklärung könnte man zur Einhaltung der Anforderungen der formellen Voraussetzungen mehr Rechtsklarheit erwarten, zumal die Form der notariellen Beurkundung auch dazu dienen soll, „rechtlich eindeutige“ Erklärung zu schaffen (Beweisfunktion, Gültigkeitsgewähr).1 1. zum Verfahrensablauf eines gerichtlichen Vergleichs Nach § 127a BGB wird die Form der notariellen Beurkundung bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt. Nach § 159 ZPO ist die mündliche Verhandlung zu protokollieren; neben bestimmten Inhaltsanforderungen ( § 160 ZPO ) muss das Protokoll nebst einem in ihm enthaltenen Vergleich ( § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ) gemäß § 162 Abs. 1 ZPO den Beteiligten vorgelesen oder vom Tonband vorgespielt und von ihnen genehmigt werden. Das erinnert natürlich an das notarielle Beurkundungsverfahren nach § 13 BeurkG , wonach Vorlesen, Genehmigen und Unterschreiben einer beurkundeten Willenserklärung erforderlich sind.2 Das gerichtliche Protokoll ist allerdings nur vom Richter und vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben ( § 163 ZPO ), hinsichtlich der betroffenen Beteiligten selbst wird im Protokoll lediglich vermerkt, dass diese ihre Genehmigung zum Vergleich erteilt haben ( § 162 Abs. 1 Satz 2 ZPO ), wohingegen eine Unterschriftsleistung ihrerseits nicht erforderlich ist.3 Auch wenn letztlich nicht geklärt ist, inwieweit die den Vergleich protokollierenden Richter eine Belehrungspflicht über die rechtliche Tragweite der Erklärungen trifft,4 ist im Rahmen einer mündlichen Verhandlung eine solche rechtliche Beratung bzw. sind rechtliche Nachfragen der Parteien zumindest möglich. Das Zustandekommen der Einigung und die Niederlegung der Willenserklärungen im Protokoll werden vom Gericht im unmittelbaren Beisein der Parteien (bzw. deren Vertreter) in der mündlichen Verhandlung betreut. Nach der ZPO gibt es nunmehr aber mehrere Möglichkeiten für das Zustandekommen eines gerichtlichen Vergleiches,5 so dass Kernfrage des zu entscheidenden Sachverhaltes war, ob die notarielle Beurkundung gemäß § 127a BGB auch durch einen solchen Vergleich ersetzt werden kann, der gemäß § 278 Abs. 6 ZPO dadurch geschlossen wird, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz annehmen.6 Dieser Vergleich wird nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO in einem richterlichen Beschluss festgehalten. 2. formwahrung nach § 127a BGB nur für den protokollierten Vergleich a) Möglichkeit einer analogie Bereits der Wortlaut des § 127a BGB macht deutlich, dass allenfalls eine analoge Anwendung der Norm in Betracht kommt,7 weil eine „Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll“ im Vergleichsabschlussverfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht stattfindet. Die Willenserklärungen zur vergleichsweisen Einigung sind vielmehr allein in den Schriftsätzen der Parteien enthalten, sie werden vom Richter in den feststellenden Beschluss übernommen. Dass gemäß § 278 Abs. 6 Satz 3 ZPO Unrichtigkeiten dieses richterlichen Beschlusses entsprechend der Protokollberichtigung nach § 164 ZPO berichtigt werden können, ändert nichts daran, dass ein „Protokoll“ weder vorliegt noch aufgenommen wird. Eine entsprechende Anwendung des § 127a BGB auf den schriftsatzweise zustande gekommenen Vergleich ist aber denkbar, weil nach dem Willen des Gesetzgebers8 der Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO dem protokollierten Vergleich nach § 160 ZPO gleichstehen sollte.9 Damit könnte auch eine Gleichstellung im Rahmen des § 127a BGB bezüglich der Formanforderung der notariellen Beurkundung gewollt gewesen sein. Für das Schiedsverfahren bestimmt § 1053 Abs. 3 ZPO , dass jeglicher Vergleich der Parteien in einem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut die Form der notariellen Beurkundung unabhängig davon ersetzt, wie der Vergleich zustande gekommen ist. Daneben sind der protokollierte und der im Beschlussweg festgestellte Vergleich in § 491 Abs. 3 BGB bezüglich der Nichtanwendung von Informationspflichten und dem Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen ausdrücklich gleichgestellt worden.10 Dem lässt sich freilich entgegenhalten, dass eine solche Gleichstellung in § 127a BGB gerade nicht erfolgt ist und dass ohne eine ausdrückliche gesetzliche Anweisung eine Gleichstellung nicht vorzunehmen ist. b) Vergleich zu anderen materiellen formanforderungen Nicht weiterführend ist meines Erachtens die Frage der Gleichstellung der verschiedenen Vergleichsverfahren bezüglich anderer Formerfordernisse. Nach § 925 BGB muss die Auflassung bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Vertragsteile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden und kann daher – mangels gleichzeitiger Anwesenheit – nicht durch einen im schriftlichen Verfahren geschlossenen Vergleich ersetzt werden.11 Das BAG entschied, dass die erforderliche Schriftform nach § 623 BGB (i. V. m. § 14 Abs. 4 TzBfG) auch durch einen Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO erfüllt sei.12 Der Vergleich war von den Parteien zunächst weder unter derselben Urkunde noch unter mehreren gleichlautenden Urkunden unterzeichnet worden, so dass die Voraussetzungen nach § 126 Abs. 2 BGB zu verneinen waren und es nach § 126 Abs. 4 BGB darauf ankam, dass die schriftliche Form durch die notarielle Beurkundung – diese wiederum nach § 127a BGB ersetzt durch den Vergleich – ersetzt werden konnte. Für die Frage, ob nicht nur die Schriftform, sondern auch die höher anzusiedelnde Form der notariellen Beurkundung durch einen Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO gewahrt wird, kann daraus nur wenig hergeleitet werden, weil andere Formanforderungen andere Zwecke erfüllen und eine analoge Anwendung des § 127a BGB nicht pauschal stattfindet, sondern nur für eng zu untersuchende vergleichbare Sachverhalte. c) anforderungen an die Beurkundungsform versus schriftform Anders als der Schriftform kommt der Beurkundungsform neben der Beweisfunktion nicht nur eine Warn und Besinnungsfunktion zu, die vor übereilten Entscheidungen schützt, sondern es soll auch eine rechtliche Beratung gewährleistet werden.13 Dem OLG Celle ist darin beizupflichten, dass der Zweck der Beurkundungsform, auf rechtliche Gefahren hinzuweisen und die rechtliche Tragweite der Erklärung zu erläutern, durch einen schriftsatzweisen Vergleich nicht erfüllt werden kann.14 Denn direkte Nachfragen im unmittelbaren Gespräch mit dem Gericht sind ausschließlich in einer mündlichen Verhandlung möglich, nicht aber im Vergleichsverfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO , selbst wenn ein vom Gericht selbst unterbreiteter Vergleichsvorschlag im Einzelfall – vergleichbar einer notariellen Urkunde – schriftliche Belehrungen enthalten könnte oder das Gericht in der mündlichen Verhandlung bereits vorab die rechtliche Tragweite aufzeigen könnte. Entgegen der Ansicht des OLG Frankfurt15 bedingt die richterliche Prüfung zur Wirksamkeit des Vergleiches bezüglich gesetzlicher Verbote, guter Sitten und öffentlicher Ordnung nicht, dass die Beteiligten selbst ausreichend über die rechtliche Tragweite des Vergleiches informiert werden. Mit anderen Worten: nicht alles, was rechtlich wirksam ist, ist von den über alle Rechtsfolgen informierten Parteien dann auch tatsächlich gewollt. Hingegen ist der Schutz vor übereilten Entscheidungen ebenso gut durch einen Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO gewährleistet. Denn ein während eines geführten Rechtsstreits eingereichter Schriftsatz über einen Vergleichsvorschlag oder zur Annahme eines Vergleiches wird wohl nicht unbedacht erfolgen. Anders als zum Beispiel in einem nur mündlich geführten Gespräch ist den Beteiligten bei der Einreichung eines Schriftsatzes bewusst, dass sie rechtlich relevante Erklärungen abgeben, die für sie verbindliche Rechtsfolgen auslösen werden. Welche Rechtsfolgen das konkret sind und welche weiteren rechtlichen Folgewirkungen sich ergeben, kann dagegen nur eine über den bloßen Übereilungsschutz hinausgehende rechtliche Beratung aufzeigen. Daher kann dem BAG vollauf zugestimmt werden, dass die Schriftform nach § 623 BGB durch jeglichen gerichtlichen Vergleich gewahrt ist. Während also die Gefahr vor übereilten Entscheidungen auch im Rahmen des § 278 Abs. 6 ZPO zu verneinen ist, muss die notarielle Beurkundungsform darüber hinaus sicherstellen, dass die Entscheidung auch auf der Grundlage einer ausreichenden Information über die rechtliche Tragweite der abgegebenen Erklärungen getroffen wird (Beratungsfunktion). Dies ist nur bei einem gerichtlich protokollierten Vergleich möglich.16 3. Kritik der entscheidung Zu kritisieren ist die Entscheidung, weil sie letztlich keine Entscheidung trifft, sondern wiederum alles offen lässt, indem die Wahrung der Form nach § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB nur deswegen verneint wird, weil im konkreten Fall keine Belehrung der Parteien erfolgt sei. Schlimmer noch begnügt sich die Entscheidung mit der bloßen Feststellung, dass sich aus dem zugrunde gelegten Sachverhalt nicht ergebe, dass die damaligen Prozessbevollmächtigten oder das Gericht eine Belehrung vorgenommen hätten. Zum einen geht der Beschluss also offenbar davon aus, dass sich eine Erfüllung der Belehrungsfunktion aus dem Sachverhalt unmittelbar selbst ergeben müsse. Eine Beweisaufnahme bezüglich einer tatsächlich erfolgten oder fehlenden Rechtsberatung der Beteiligten durch den Richter oder die Prozessbevollmächtigten wird nämlich nicht gefordert, obgleich von dieser Tatsache nach Ansicht des OLG Celle möglicherweise die Wirksamkeit des Vergleiches abhängt. Zum anderen bleibt ungeklärt, ob eine Erfüllung der Belehrungsfunktion durch die Anwälte der Parteien oder durch das Gericht – wenn der Vergleichsvorschlag von diesem selbst unterbreitet wird – ausreichend zur Formwahrung wäre. Nach einer teleologischen Betrachtung des § 127a BGB und des Beurkundungserfordernisses könnte die Wahrung der Form bei tatsächlicher Erfüllung der Beratungs und Belehrungsfunktion im konkreten Einzelfall zwar durchaus bejaht werden. Zu bedenken ist aber, dass dann die Erfüllung der Formanforderungen unter anderem davon abhinge, ob beide Parteien anwaltlich vertreten sind und die Prozessbevollmächtigten eine Belehrung tatsächlich vorgenommen haben, bzw. wäre danach zu differenzieren, ob der Vergleichsvorschlag vom Gericht – unter Belehrung über die rechtliche Tragweite – unterbreitet wurde oder ob er von den Parteien selbst stammt.17 Mit einer generellabstrakten Rechtsnorm hätte ein solcher, durch Analogie erweiterter Tatbestand des § 127a BGB dann nur noch wenig gemein. Des Weiteren erscheint zweifelhaft, wie das Gericht ersehen könnte, ob die Anwälte die Belehrung tatsächlich übernommen haben oder wie zum Beispiel das Grundbuchamt überprüfen könnte, ob ein gerichtlicher Vergleichsvorschlag den Anforderungen einer erforderlichen rechtlichen Beratung genügt.18 Zwar ist davon auszugehen, dass ein Prozessbevollmächtigter diese Beratungs und Belehrungsfunktion im Interesse seines Mandanten grundsätzlich erfüllt, doch ist vergleichend auch der Notar trotz anwaltlicher Begleitung eines Beteiligten stets gehalten, sich zu vergewissern, dass der Beteiligte selbst die Tragweite des rechtlichen Geschäfts erfasst.19 Der Notar darf nicht von vornherein von rechtlichen Hinweisen absehen, nur weil anwaltlicher Beistand vorhanden ist. Allein das Vorhandensein eines Prozessbevollmächtigten kann daher die Erfüllung des Formzweckes nicht gewährleisten. Vielmehr obliegt diese Aufgabe vorrangig einem neutralen und unabhängigen Rechtspflegeorgan, vgl. § 17 BeurkG , §§ 139, 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO . 4. Belehrungspflichten und Haftung Eine spannende Frage bleibt zudem, inwieweit der Richter tatsächlich an die Stelle des Notars tritt. Zwar wird zur Formwahrung stets auf den Zweck einer rechtlichen Beratung der Beteiligten abgestellt, doch wird umgekehrt kaum eindeutig Position bezogen, was die Belehrungspflichten und die Haftungsfrage des Richters im Anwendungsbereich des § 127a BGB – also auch bei einem protokollierten Vergleich – anbelangt. Das OLG Celle führt exemplarisch an, dass nur in der mündlichen Verhandlung gleichwertig wie zum Beurkundungsvorgang beim Notar „belehrt werden könne“, wobei das Gericht „insoweit auch einer Haftung unterliegen dürfte“. Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang nochmals an die Entscheidung des BGH vom 3.8.2011,20 wonach es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts liegt, einen Vergleich zu protokollieren, der Erklärungen außerhalb des Streitgegenstandes umfasst. Ein Anspruch der Beteiligten auf gerichtliche Protokollierung bestehe nur innerhalb des rechtshängigen Streitgegenstandes zur Erledigung desselbigen, nicht aber allgemein als kostengünstigere Alternative zur Erklärung vor dem Notar als grundsätzlich zuständiger Stelle (Rdnr. 14). Argumentation zur Ablehnung der begehrten Protokollierung war auch die mögliche Haftung (Rdnr. 22) und die Sicherstellung einer rechtlich ausreichenden Belehrung (Rdnr. 1921). So ist fraglich, ob etwa bestehende Belehrungspflichten21 nur aus dem Schutzweck des Formerfordernisses zu folgern sind22 oder ob § 17 BeurkG entsprechend anwendbar ist23. Zu denken ist an § 1 Abs. 2 BeurkG , wonach das BeurkG anwendbar ist, wenn neben dem Notar auch sonstige Stellen zur Beurkundung zuständig sind. Die Norm – und damit das BeurkG – ist für den gerichtlich protokollierten Vergleich aber nicht einschlägig; das Gericht wird nicht zu einer „zuständigen Stelle“ im Sinne des § 1 Abs. 2 BeurkG , sondern die Möglichkeit der Formwahrung durch einen Vergleich folgt unmittelbar aus dem Prozessrecht, indem die Beurkundung Teil des Gerichtsverfahrens wird und der Vergleich prozessbeendigende und materielle Wirkung entfaltet, ohne dass noch eine Klage auf Erfüllung des Vergleiches provoziert werden könnte.24 Jedenfalls soll ein anwaltlich vertretener Beteiligter wirksam auf eine Belehrung verzichten können.25 Der Richter sei sogar gehalten, auf einen solchen Verzicht hinzuwirken, um die Haftungsfolgen zu reduzieren.26 Daraus kann aber unmittelbar gefolgert werden – ebenso aus dem Formzweck –, dass Belehrungspflichten für den Richter bestehen. Ein anderes Ergebnis wäre meines Erachtens mit dem Formzweck nicht zu vereinbaren. Die Belehrungsund Aufklärungspflicht resultiert zwingend aus der Gleichstellung mit dem Beurkundungsverfahren in § 127a BGB und ist aus der rechtlichen Stellung des Richters als neutraler und unabhängiger Instanz heraus gerechtfertigt. Da § 1 Abs. 2 BeurkG nicht greift, gelten für den Richter aber nicht sämtliche Normen des BeurkG in vergleichbarer Strenge.27 Man denke hierbei nur an § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG , der für eine in der mündlichen Verhandlung zustande gekommene vergleichsweise Einigung schlichtweg „nicht passt“ und einer prozessökonomischen Beendigung des Rechtsstreites durch Vergleich nicht im Wege stehen kann.28 Dass der Richter die Haftungsfolgen aus einer fehlenden oder mangelhaften Beratung durch einen Verzicht auf die Belehrung seitens der Beteiligten ausschließen kann, mutet dagegen ungewöhnlich an,29 weil für den Notar aufgrund der Beurkundungspflicht und der bestehenden Amtshaftung eine Haftungsbeschränkung gerade ausgeschlossen wird.30 5. ausblick Im Ergebnis ist die Entscheidung des OLG Celle richtig, allerdings wäre eine Stellungnahme dahingehend wünschenswert gewesen, dass unabhängig von einer möglichen Belehrung durch Anwälte oder das Gericht bei Unterbreitung des Vergleichsvorschlages die notarielle Beurkundungsform nur dann gewahrt ist, wenn der Vergleich nicht durch Schriftsätze, sondern unmittelbar in der mündlichen Verhandlung zustande kommt und dort protokolliert wird. Überzeugend führt das OLG Celle an, dass der Vergleich nach § 278 ZPO dem in der mündlichen Verhandlung geschlossenen Vergleich dann nicht gleichsteht, wenn es auf die Einhaltung der notariellen Beurkundungsform nach § 127a BGB ankommt. Da die Ersetzung der Form nur eine eher geringe Anzahl von Vergleichen betrifft, verbleibt auch ein hinreichend großes Anwendungsfeld für die Gleichstellung und die Vorgehensweise nach § 278 Abs. 6 ZPO . Eine völlige Gleichstellung scheitert darüber hinaus ohnehin, wenn das materielle Recht die „gleichzeitige Anwesenheit“ ( § 925 BGB ) oder darüber hinaus noch die Höchstpersönlichkeit ( §§ 2274, 2276 BGB ) einer Erklärung verlangt. Die prozessökonomische Verfahrensbeendigung durch Vergleich wird dadurch nicht unmöglich gemacht, sondern in diesen Fällen ist ein erneuter Gerichtstermin – der durch § 278 Abs. 6 ZPO entbehrlich werden sollte – erforderlich, um einen Vergleich nach § 127a BGB zu erwirken. Einer „Aufweichung der Formvorschriften“ ist Einhalt zu gebieten, vielmehr ist aus Gründen der Rechtssicherheit von teleologischen Erweiterungen abzusehen. Freilich kann die Einhaltung der Schutzfunktionen der Formvorschriften im Einzelfall auch anderweitig erfüllt sein; die Formenstrenge stellt aber gerade von einer Einzelfallbetrachtung losgelöste, unbedingte Anforderungen. Die Beurkundungsform mit Belehrungspflicht gilt unabhängig davon, ob der Beteiligte einer rechtlichen Beratung bedarf oder ob er zum Beispiel bereits anwaltlich beraten ist.31 Umgekehrt ist eine notarielle Urkunde zwar auch dann materiell (form)wirksam, wenn eine Belehrung im konkreten Fall unterblieben ist, doch kann eine Formwahrung in einem Verfahren, das bereits strukturell keine Belehrung gewährleisten kann, nicht bejaht werden, selbst wenn die Beteiligten im Einzelfall ausreichend informiert sein können. Im nächsten Schritt könnte sonst zu überlegen sein, ob nicht auch ein Anwaltsvergleich nach § 796a ZPO oder der Vergleich vor einer Gütestelle nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dem gerichtlichen Vergleich nach § 127a BGB gleichgestellt werden könnte, weil diese immerhin auch einen Vollstreckungstitel darstellen und vom Gericht (oder vom Notar) geprüft werden. Dass neben den Notaren auch Gerichte die erforderliche Form erfüllen können, ist im Ergebnis richtig. Auch wenn § 127a BGB als „überkommener Grundsatz“ angesehen wird,32 wäre es widersinnig, wenn ein Vergleich zwar das gerichtliche Verfahren beendet, gleichzeitig eine notariell beurkundungsbedürftige Verpflichtung im gerichtlichen Verfahren nicht begründet werden könnte. Daraus folgt jedoch nicht gleichzeitig, dass jedes Verfahren und jede Form des Vergleiches die notarielle Form ersetzen kann. Im Ergebnis ist der Wortlaut und die Gestaltung des § 127a BGB daher zu begrüßen, indem nur der protokollierte Vergleich die notarielle Beurkundung ersetzt. Notarassessorin Dr. Melanie Falkner, Würzburg 1 MünchKommBGB/Kanzleiter, 6. Aufl. 2012, § 311b Rdnr. 1; BeckOKBGB/Gehrlein, Stand 1.11.2013, § 311b Rdnr. 1. 2 Zur Vergleichbarkeit der Verfahren auch DNotIReport 2008, 75, 76; Zimmer, NJW 2013, 3280 , 3282; ders., NJW 2011, 3451 , 3453 f. 3 MünchKommBGB/Einsele, 6. Aufl. 2012, § 127a Rdnr. 8. 4 Zimmer, NJW 2013, 3280 , 3281; Zimmermann, FPR 2012, 556 , 561; Knauer, NJW 2004, 2857 , 2859: Die Rolle des Richters ist ungeklärt. 5 Das Vergleichsverfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO wurde durch Gesetz vom 27.7.2001 (BGBl I, S. 1887) mit Wirkung zum 1.1.2002 eingeführt; vgl. MünchKommZPO/Prütting, 4. Aufl. 2013, § 278 Rdnr. 40 zu den verschiedenen Verfahren. 6 Ablehnung der Formwahrung OLG Brandenburg, Beschluss vom 9.10.2007, 10 UF 123/07, FamRZ 2008, 1192 ; MünchKommZPO/ Prütting, 4. Aufl. 2013, § 278 Rdnr. 40; Saenger, ZPO, 5. Aufl. 2013, § 278 Rdnr. 23; Staudinger/Hertel, Neubearb. 2012, § 127a Rdnr. 35, 48 ff.; BeckOKBGB/Wendtland, Stand 1.8.2013, § 127a Rdnr. 4; MünchKommBGB/Einsele, 6. Aufl. 2012, § 127a Rdnr. 4; DNotIReport 2008, 75, 76; Zimmer, NJW 2013, 3280 ff.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 278 Rdnr. 31; a. A. OLG Frankfurt, 14.12.2010, 5 UF 105/10, Rdnr. 4; OLG Naumburg, NJ 2008, 467 ; Palandt/Ellenberger, § 127a Rdnr. 2; BeckOKZPO/Bacher, Stand 15.7.2013, § 278 Rdnr. 40; Zimmermann, FPR 2012, 556 , 562; differenzierend OLG München, Beschluss vom 28.9.2010, 12 UF 1153/10, FamRZ 2011, 812 ; Deckenbrock/Dötsch, MDR 2006, 1325 , 1328. 7 Staudinger/Hertel, § 127a Rdnr. 48; Deckenbrock/Dötsch, MDR 2006, 1325 , 1327. 8 BTDrucks. 14/4722, S. 82. 9 OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.12.2010, 5 UF 105/10, Rdnr. 4. 10 Durch Gesetz vom 29.7.2009 (BGBl I, S. 2355) mit Wirkung zum 11.6.2010 wurde ergänzt, dass neben dem protokollierten Vergleich auch der durch gerichtlichen Beschluss zustande gekommene Vergleich erfasst ist; vgl. MünchKommBGB/Schürnbrand, 6. Aufl. 2012, § 491 Rdnr. 75. 11 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.8.2006, 3 Wx 137/06, NJWRR 2006, 1609 ff.; zust. zum Beispiel BeckOKZPO/Bacher, Stand 15.7.2013, § 278 Rdnr. 40; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 278 Rdnr. 31. 12 BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06, NJW 2007, 1831 . 13 Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 2; Knauer, NJW 2004, 2857 , 2859. 14 A. A. OLG München, Beschluss vom 28.9.2010, 12 UF 1153/10, FamRZ 2011, 812 , für einen Vergleichsvorschlag des Gerichtes, wonach „damit die Beratungsfunktion des Gerichts indirekt erfüllt ist“. 15 OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.12.2010, 5 UF 105/10, Rdnr. 4. 16 Ebenso unterscheiden zwischen der Wahrung der Schriftform auch durch § 278 Abs. 6 ZPO im Gegensatz zur notariellen Beurkundungsform MünchKommZPO/Prütting, § 278 Rdnr. 40; Saenger, ZPO, 5. Aufl. 2013, § 278 Rdnr. 23; Staudinger/Hertel, § 127a Rdnr. 35 u. 49. 17 Vgl. Knauer, NJW 2004, 2857 , 2859; OLG München, Beschluss vom 28.9.2010, 12 UF 1153/10, FamRZ 2011, 812 , differenziert tatsächlich danach, von wem der Vergleichsvorschlag stammt. 18 Auf diesen Aspekt der Rechtsunsicherheit weist zu Recht insbesondere Zimmer, NJW 2013, 3280 , 3281, hin. 19 OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 15.2.2012, 4 U 129/11; vgl. BGH, Urteil vom 10.5.1990, IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882 , 2884. 20 BGH, Beschluss vom 3.8.2011, XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451 . 21 Von Belehrungspflichten ausgehend Staudinger/Hertel, Neubearb. 2012, § 127a Rdnr. 32; Musielak/Foerste, ZPO, 10. Aufl. 2013, § 278 Rdnr. 16; Einsele, LMK 2011, 323361 . 22 BGH, Beschluss vom 3.8.2011, XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451 , 3452; Winkler, BeurkG, 17. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 33. 23 Milzer, FamFR 2011, 470 ; Zimmer, NJW 2013, 3280 , 3281. 24 BGH, Beschluss vom 3.8.2011, XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451 , 3452; Winkler, BeurkG, § 1 Rdnr. 30, 33; Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG/DONot, 6. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 35 f. 25 BGH, Beschluss vom 3.8.2011, XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451 , 3452 f.; Milzer, FamFR 2011, 470 ; Staudinger/Hertel, Neubearb. 2012, § 127a Rdnr. 33. 26 BGH, Beschluss vom 3.8.2011, XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451 , 3453; Zimmermann, FPR 2012, 556 , 561. 27 Im Ergebnis ebenso Zimmer, NJW 2013, 3280 , 3281. 28 Zumal davon auszugehen ist, dass die Dauer eines gerichtlichen Verfahrens den Beteiligten ausreichend Zeit lässt und zudem Anlass bietet, sich mit dem zu beurkundenden Sachverhalt und dessen Rechtsfolgen hinreichend auseinanderzusetzen, so dass der Schutzzweck der Norm anderweitig erfüllt wird bzw. von vornherein nicht einschlägig ist (keine „Überrumpelungssituation“). 29 Ebenso Zimmermann, FPR 2012, 556 , 562. 30 Schippel/Bracker/Schramm, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 19 Rdnr. 100 f.; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Aufl. 2012, § 19 Rdnr. 270. 31 Vgl. Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 2. 32 BGH, NJW 2011, 3451 , 3452; Palandt/Ellenberger, § 127a Rdnr. 1; BeckOKBGB/Wendtland, Stand 1.8.2013, § 127a Rdnr. 1: gewohnheitsrechtlich anerkannter Grundsatz, ebenso BAG, NJW 2007, 1831 , 1833. Art: Entscheidung, Urteil Erscheinungsdatum: 14.06.2013 Aktenzeichen: 4 W 65/13 Rechtsgebiete: Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.) Erbteilsveräußerung Erschienen in: MittBayNot 2014, 187-191 Normen in Titel: BGB §§ 127a, 2033 Abs. 1 Satz 2; ZPO § 278 Abs. 6