5 U 338/21

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 22.07.2021, Az. 14 O 684/20, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Schweinfurt ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leisten. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. A. Der Kläger verlangt Schadensersatz nach dem Erwerb eines Pkws mit Dieselantrieb. Der Kläger erwarb am 22.03.2017 von einer Händlerin den von der Beklagten hergestellten Pkw … ML 250 B.T. 4MATIC zum Preis von … € als Gebrauchtwagen. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor des Typs OM 651 ausgestattet und unterfällt der Abgasnorm EU 6. Es unterliegt in Bezug auf das Emissionsverhalten einem amtlichen Rückruf (Anl. K6) durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA). Das Fahrzeug ist mit einem SCR-Katalysator und einem Thermofenster ausgestattet. Der Kläger behauptet, der Motor des Fahrzeugs sei mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen. Solche bestünden in Form des Thermofensters. Dabei werde die Abgasreinigung bei Außentemperaturen unter 17 °C reduziert oder ganz abgeschaltet. Des weiteren sei der SCR-Katalysator manipuliert. Die Software erkenne den Rollenprüfstand und aktiviere eine Aufheizstrategie, sodass der Stickoxidausstoß reduziert werde. Im normalen Straßenbetrieb sei die Funktion deaktiviert. Weitere unzulässige Abschalteinrichtungen bestünden in Form einer Regelung mit den Bezeichnungen Slip guard, Bit 13, 14, 15, einer Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung (im Folgenden: KSR) und einer weiteren unbenannten Abschalteinrichtung, die an verschiedene Parameter anknüpfe. Indizien für das Vorliegen dieser Mechanismen seien neben dem Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Auszug aus der Rückrufliste (Anl. K4) und ein in einem weiteren Zivilrechtsstreit eingeholten Gutachtens in Bezug auf die KSR. Der Kläger hat erstinstanzlich nach Teilerledigungserklärung die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzugs sowie die Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beantragt. Die Beklagte ist den Forderungen des Klägers entgegengetreten und hat die Abweisung der Klage beantragt. Bezüglich des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 22.07.2021, mit dem das Landgericht die Klage abgewiesen hat, sowie die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Anspruch aus § 826 BGB nicht gegeben sei, da ein substantiierter Vortrag des Klägers nicht vorliege und auch das Thermofenster keinen Schadensersatzanspruch begründen könne. Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen Vortrag aus dem Verfahren erster Instanz und trägt nunmehr vor, dass eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Durch die sog. Strategie B werde der Prüfstand erkannt und sichergestellt, dass eine hohe Abgasrückführungsrate erreicht werde. Diese Strategie werde nach einem bestimmten Zeitablauf deaktiviert. Zur Untermauerung seines Vortrags stützt er sich auf ein Auskunftsschreiben des KBA (Anl. BK4). Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 23.09.2021 (Bl. 319 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Kläger beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei … Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 18.08.2020 abzüglich der weiter seit Klageerhebung angefallenen, vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zu beziffernden Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes ML 250 BlueTEC 4MATIC mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer … zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs seit 18.08.2020 in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die … Rechtsschutz-Versicherung AG, U., … M. zur Schadennummer: … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von … € gegenüber der … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH freizustellen. 4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von … € erledigt ist. Die Beklagte stimmt der teilweisen Erledigterklärung des Klägers nicht zu und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Ersturteil. Sie bestreitet, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen aktiv seien. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 05.11.2021 (Bl. 389 ff. d. A.) verwiesen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf die Schriftsätze der Parteivertreter nebst Anlagen. B. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. I. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche zu. 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 826, 31 BGB sind nicht gegeben bzw. sind nicht hinreichend vorgetragen. a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 15; Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, Rn. 14; Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, Rn. 11). b) Nach diesen Maßstäben liegt ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht deshalb vor, weil sie den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) ausgestattet hat. Bei einer auf dem Prüfstand wie auch im Realbetrieb gleichsam wirkenden Abschalteinrichtung wie dem Thermofenster reicht deren Vorhandensein für sich genommen nicht aus, um eine objektive Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu begründen, und zwar auch dann nicht, wenn – wie der Kläger behauptet – die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturkorridors reduziert wird (BGH, Urt. v. 13.07.2021 aaO, Rn. 13 m. w. N.). Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (BGH aaO). aa) Für die Annahme von Sittenwidrigkeit bedarf es vielmehr weiterer Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 aaO, Rn. 19; Urt. v. 13.07.2021 aaO, Rn. 13). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urt. v. 13.07.2021 aaO, Rn. 13; BGH Urt. v. 16.9.2021 – VII ZR 321/20, Rn. 16). Der Kläger hat derartige Umstände nicht hinreichend vorgetragen. Im Übrigen ergäben sich aus einer etwaigen unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH Beschluss vom 29.9.2021 – VII ZR 126/21, Rn. BeckRS 2021, 33038 Rn. 20). bb) Eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB wegen der Verwendung eines Thermofensters kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten vor dem Hintergrund der (zum Genehmigungszeitpunkt) unsicheren Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters nicht vorgelegen hat. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 aaO, Rn. 31). Bereits aus der Entscheidung des EuGH in Bezug auf die Unzulässigkeit eines Thermofensters lässt sich entnehmen, dass bis zu diesem Zeitpunkt eine breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters geführt wurde. cc) Auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten kann nicht festgestellt werden, denn allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (vgl. BGH aaO, Rn. 32). Weitergehende greifbare Anhaltspunkte, die den Schluss auf das Bewusstsein von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters bei der Beklagten erlauben könnten, sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. c) Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf die Anlage BK 5 vorbringt, der SCR-Katalysator sei mit einer prüfstandsbezogenen unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, deren Verwendung die Sittenwidrigkeit begründen könnte, erfolgt diese Behauptung ins Blaue hinein und ist prozessual unbeachtlich. aa) Der Senat verkennt dabei nicht, dass eine unter Beweis gestellte Behauptung erst dann unbeachtlich ist, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können. Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, Rn. 7 f.; Urt. v. 13.07.2021 aaO, Rn. 20 ff.). bb) Jedoch ist auch nach diesen Maßstäben der Sachvortrag des Klägers im vorliegenden Fall nicht hinreichend substantiiert. Aus der zur Untermauerung seines schriftsätzlichen Vorbringens zur Prüfstandsbezogenheit vorgelegten Auskunft des KBA (Anl. BK 5) ergibt sich gerade nicht, dass die Funktion nur auf dem Prüfstand aktiv ist. Zudem ist ein Bezug der vorgenannten Auskunft zum streitgegenständlichen Fahrzeug nicht erkennbar. Im Übrigen trifft die Auffassung der Klagepartei, ein verpflichtender Rückruf seitens des KBA indiziere bereits ausreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typengenehmigung getäuscht worden sein müsse, trifft nicht zu. Zwar kann ein verpflichtender Rückruf eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren. Damit diese indes eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 29.09. 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 14). Derartige Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen bzw. nachgewiesen. Was genau Gegenstand des dem Rückruf zugrundeliegenden Verwaltungsverfahrens vor dem KBA ist, ist vom Kläger darzulegen. Eine diesbezügliche sekundäre Darlegungs- oder gar Vorlagelast der Beklagten besteht mangels hinreichender Anhaltspunkte dafür, dass Gegenstand dieses Verfahrens nicht nur eine – nach Auffassung des KBA – unzulässige, sondern darüber hinaus auch sittenwidrige Abschalteinrichtung, insbesondere eine Prüfstandserkennungsfunktion i.S.d. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, nicht (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 – VI ZR 505/19, Rn. 28; OLG München, Beschluss vom 08.04.2021 – 8 U 4122/20, Rn. 15). Ein entsprechender Vortrag des Klägers ist nicht erfolgt. d) Hinsichtlich der KSR muss bereits nach dem Vorbringen des Klägers von einer im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb gleichsamen Wirkungsweise der KSR ausgegangen werden, sodass die zum Thermofenster unter Ziffer 1. b) dargelegten Erwägungen für die KSR sinngemäß gelten. Diesbezüglich kann eine Sittenwidrigkeit nicht angenommen werden, weil der Kläger weitere Umstände nicht dargelegt hat. Zudem kann hinsichtlich der KSR von einem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil nach dem unbestrittenen Sachvortrag der Beklagten das KBA die KSR in keinem Fahrzeug der Schadstoffklasse EU6 und in keinem Fahrzeug mit einem Motor der Baureihe OM 642 beanstandet hat. Bei Fahrzeugen mit den Motoren der Schadstoffklasse EU5 hat das KBA die KSR nur in 20% der Fahrzeuge der PKW-Sparte beanstandet. Hieraus ergibt sich, dass die Rechtslage hinsichtlich des KSR im Genehmigungszeitpunkt unsicher war. Dies erlaubt allenfalls den Schluss auf ein fahrlässiges Verhalten, nicht jedoch auf bedingt vorsätzliches und damit sittenwidriges Verhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 424/21, Tz. 38). Auch liegt ein Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor dem Hintergrund fern, dass die KSR zur Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand nach Auskunft des KBA nicht erforderlich war. Zudem kann unter diesen Voraussetzungen auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht angenommen werden. e) In Bezug auf die weitere unbenannte Abschalteinrichtung, die an den Lenkwinkeleinschlag und weitere Parameter geknüpft ist, hat der Kläger eine Prüfstandsbezogenheit dieser Mechanismen, die im Grundsatz geeignet sein könnte, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen kann, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 179/21, Tz. 25), nicht dargelegt. Denn der Lenkwinkeleinschlag stellt einen Parameter dar, der auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie im Realbetrieb vorkommt, weshalb von auf dem Prüfstand und im Realbetrieb in gleicher Weise arbeitenden Mechanismen ausgegangen werden muss. Dass die behaupteten Mechanismen bewusst eingesetzt worden wären, um die Prüfbehörde in Bezug auf die Einhaltung der gesetzlich geforderten Abgaswerte auf dem Prüfstand zu täuschen, lässt sich daraus nicht entnehmen. Der Kläger hat in Bezug auf diese Mechanismen auch keine Umstände vorgetragen, die eine besondere Verwerflichkeit i.S.d. § 826 Abs. 1 BGB begründen könnten. f) Soweit der Kläger den Einbau weiterer Abschalteinrichtungen (Slipguard – Funktion, Bit 13, Bit 14, Bit 15) behauptet, ist sein Vortrag hierzu unbeachtlich, denn er erfolgt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19) zu den Substantiierungsanforderungen im Zusammenhang mit der Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung pauschal und ins Blaue hinein, weil er – über die bloße pauschale Behauptung hinaus – keine greifbaren Anhaltspunkte für die Verwendung einer solchen Steuerung enthält (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021 aaO, Rn. 23). Die vom Kläger in Bezug genommenen und vorgelegten Pressemitteilungen, Auskünfte des KBA und des Protokolls der kleinen Anfrage im Bundestag betreffen nur Motoren der Schadstoffklasse Euro 5. Aus ihnen kann kein Anhaltspunkt oder Hinweis darauf entnommen werden, dass in dem vorliegenden Motor der Schadstoffklasse Euro 6 die behaupteten, prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtungen verbaut sind. g) Der Vortrag des Klägers, dass in der Motorsteuerungssoftware eine Strategie B verbaut sei, ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zulässig. Der Kläger trägt nicht vor und macht auch nicht glaubhaft, dass dieser erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Sachvortrag nicht auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der von der Beklagten bestrittene Sachvortrag erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt und dass dies nicht auf einer Nachlässigkeit des Klägers bzw. dessen Bevollmächtigter beruht. 2. Auch sonstige deliktische Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger nicht zu. a) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263 StGB, 31 BGB scheitert bereits an einer Täuschungshandlung durch verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten und jedenfalls an fehlender Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 18 ff.). b) Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO 715/2007/EG oder Art. 12,18 RL Nr. 2007/46/EG zu. Nach der für den Senat verbindlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen die Vorschriften der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO 715/2007/EG, Art. 12,18 RL Nr. 2007/46/EG im Sinne eines acte clair keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich dieser Normen liegt (vgl. Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 10 ff.; Beschluss vom 07.07.2021 – VII ZR 218/21, Rn. 1 ff.; zuletzt: Urt. v. 13.06.2022 – VIa ZR 680/21, Rn. 24). Soweit der Generalanwalt beim EuGH … in seinen Schlussanträgen vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 (ECLI:ECLI:EU:C:2022:…) eine abweichende Ansicht vertritt, ist diese weder für die deutschen Gerichte noch für den Gerichtshof der Europäischen Union rechtsverbindlich. C. 1. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. 3. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Die streitgegenständlichen Rechtsprobleme im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“ sind zwischenzeitlich durch den BGH rechtskräftig entschieden worden. Insoweit wird auf die oben genannten Urteile hingewiesen.