14 U 8/00

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin wird auf deren Kosten zurückgewiesen. 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in einer Höhe von 13.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 3. Den Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen. 4. Beschwer der Berufungsklägerin: 125.029,49 DM. Tatbestand 1 Die Klägerin macht restliche Werklohnansprüche geltend aus dem Bau eines Fernmeldedienstgebäudes in ***. Die *** als Rechtsvorgängerin der Beklagten war Bauherrin dieses Bauvorhabens. Der Bau erfolgte auf dem Grundstück ** Straße 18 in *** in der Zeit von August 1991 bis in das Jahr 1992 hinein. Bei dem Bau schaltete die Klägerin die *** GmbH als Subunternehmerin ein. 2 Aufgrund notwendiger Stützungsarbeiten zu einer technisch erforderlich gewordenen Baugrubenumschließung, die die *** GmbH ausführte, traten an zwei Nachbargebäuden des Bauvorhabens Rissschäden auf. Daraufhin kamen im September 1991 ausgebrachte Rammsondierungen zu dem Ergebnis, dass die Schäden auf Arbeitsfehler der *** GmbH zurückzuführen seien. Wegen der Ersatzforderung der betroffenen Grundstückseigentümer behielt die Beklagte von der Gesamtwerklohnforderung der Klägerin 437.050,47 DM ein. Die Klägerin ihrerseits verweigerte der *** GmbH darauf den Werklohn in einer Höhe von 482.929,93 DM. In dem darauf vor dem Landgericht Braunschweig zum Az.: 22 O 103/93 geführten Rechtsstreit der *** GmbH gegen die Klägerin auf Zahlung des restlichen Werklohns ist die Beklagte nach Streitverkündung auf Seiten der Klägerin beigetreten. Die Klage wurde durch Urteil vom 16. Juli 1997 abgewiesen. Das Landgericht Braunschweig begründete dies u.a. damit, dass aufgrund der dort durchgeführten Beweisaufnahme und der vom Beklagten als Nebenintervenienten geführten Schadensnachweise ein Einbehalt der Beklagten wegen der Schäden in Höhe von 312.029,98 DM gerechtfertigt sei. 3 Die Klägerin macht mit der Klage den Differenzbetrag zwischen dem tatsächlichen Einbehalt in Höhe von 437.059,47 DM und den gerichtlich für begründeten erkannten Einbehalt in Höhe von 312.020,98 DM geltend. 4 Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Bauvorhaben bis zum 21. Januar 1994 gedauert habe. Sie habe ihre Schlussrechnung unter dem Datum vom 8. Januar 1994 erstellt und diese sei der Beklagten am 8. Februar 1994 zugesandt worden. 5 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 125.029,49 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 29. November 1997 zu zahlen. 6 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 7 Die Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen. Sie hat vorgetragen, dass die Schlussrechnung der Klägerin spätestens Ende September/Anfang Oktober 1993 erteilt worden sei. 8 Das Landgericht Hannover hat die Klage durch Urteil vom 25. November 1999 abgewiesen. Denn die Klage sei unbegründet, weil die Beklagte sich zutreffend auf die Einrede der Verjährung berufen habe. 9 Mit ihrer Berufung vertritt die Klägerin die Ansicht, die Einrede der Verjährung greife nicht ein, weil eine vierjährige Verjährungsfrist gelte, da die *** als Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB einzustufen sei. 10 Die Klägerin beantragt, 11 unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 125.029,49 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 29. November 1997 zu zahlen, 12 hilfsweise, 13 den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen, 14 weiter hilfsweise, 15 der Klägerin Vollstreckungsnachlass zu gewähren und ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bankbürgschaft zu leisten. 16 Die Beklagte beantragt, 17 die gegnerische Berufung zurückzuweisen und die Zulassung der Bürgschaft einer Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse als Vollstreckungssicherheit. 18 Die Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei der *** um keinen Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehandelt habe, sodass die zweijährige Verjährungsfrist maßgeblich sei. Entscheidungsgründe 19 Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin dem Grunde nach restliche Werklohnansprüche geltend machen könnte. Denn eine derartige Forderung wäre gemäß § 196 Abs. 1 BGB verjährt. 20 Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Verjährungsfrist von 2 Jahren gemäß §§ 196, 198, 201 BGB vor Erhebung der Klage abgelaufen war. Diese Frist war auch maßgeblich, da die Beklagte nicht als Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB anzusehen ist. Ein Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist jeder berufsmäßige Geschäftsbetrieb, der von der Absicht dauernder Gewinnerzielung beherrscht wird (BGH NJW 1985, S. 3063). Darunter fällt jede auf wirtschaftlichem Gebiet im weitesten Sinne ausgeübte geschäftliche Tätigkeit, die auf die Erzielung dauernder Einnahmen gerichtet ist. Mit einer solchen Erwerbsabsicht kann auch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft handeln, und zwar unabhängig davon, ob sie daneben zugleich in Erfüllung einer gemeinnützigen öffentlich-rechtlichen Aufgabe tätig wird. In diesem Sinne hat der BGH durch Urteil vom 2. Juli 1985 bezüglich der damaligen *** das Vorliegen eines Gewerbebetriebes bejaht (BGH NJW 1985, S. 3063). In dem Urteil hat er ausgeführt, dass eine Abwägung der Tätigkeit der *** zugrundeliegenden Grundsätze der Gemeinwirtschaftlichkeit und der wirtschaftlichen Betriebsführung vorzunehmen seien. Bei der *** würde nach der Gesamtkonzeption ihrer Betriebsführung das Ziel der Erzielung laufender Einnahmen überwiegen. Dieses Ergebnis würde auch durch die Verkehrsanschauung bestätigt, weil die *** in einem regen Wettbewerb mit privaten Personen und Güterbeförderungsunternehmen stehen würde. Sie würde dementsprechend in erheblichem Umfang mit den Vorzügen ihrer Einrichtung und ihrer Leistung werben. Dies lenke die Verkehrsanschauung darauf hin, in der Tätigkeit der *** weitgehend die Ausübung eines Gewerbebetriebes zu sehen. 21 Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 26. November 1985 diese Abwägung des BGH ohne weitere Begründung auf die *** übertragen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, S. 508, 510). Eine derartige Übertragung ist jedoch aufgrund der erheblichen Unterschiede der Struktur und Betriebsführung der *** und der *** in der damaligen Form nicht sachgerecht. Bei der *** handelt es sich aufgrund dieser Unterschiede um keinen Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB, wie der Senat bereits im Urteil vom 10. Dezember 1998 entschieden hat (Az. 14 U 33/98). 22 Grundsätzlich besteht auch bei der *** ein Konflikt zwischen den Grundsätzen der Gemeinwirtschaftlichkeit und der wirtschaftlichen Betriebsführung. So ist die *** zu eigenwirtschaftlichem Handeln gesetzlich verpflichtet gewesen (vgl. § 15 PostVwG). Denn die *** hatte ihre Ausgaben aus eigenen Einnahmen ohne Zuschüsse aus dem Bundeshaushalt zu decken. Schwerer wiegt jedoch die umfassende Betriebspflicht der ***, die sich aus ihrer Gemeinwirtschaftlichkeit ergibt. Die Betriebspflicht beinhaltete die Pflicht zum Betrieb der von ihr übernommenen Dienstzweige. Diese Betriebspflicht der *** war gesetzlich nicht definiert. Sie ergab sich jedoch als Folge der *** und dem Bundesminister für *** gemäß den §§ 1, 2 PostVwG übertragenen Verwaltungsausgaben. Art und Umfang der Betriebspflicht bestimmte sich nach § 2 PostVwG. Danach hatte die *** der deutschen Volkswirtschaft Rechnung zu tragen und ihre Anlagen technisch und betrieblich den Anforderungen des Verkehrs weiter zu entwickeln und zu vervollkommnen. Diese Betriebspflicht erstreckte sich auch nicht nur auf den Bereich, in dem der *** Vorbehaltsrechte eingeräumt waren (vgl. §§ 2, 3 PostG), sondern auch auf Bereiche, in denen die *** im Wettbewerb mit der gewerblichen Wirtschaft stand (z. B. im Paketdienst). Gemäß diesem Prinzip der Gemeinwirtschaftlichkeit hatte die *** im Rahmen ihrer Betriebspflicht ihre Dienstzweige jedermann zur Verfügung zu stellen (vgl. § 8 PostG) und zwar ohne Rücksicht auf die Rentabilität. Der Grundsatz der Gemeinwirtschaftlichkeit ergab sich aus der öffentlich-rechtlichen Funktion der *** zur Daseinsvorsorge und ist aus § 2 PostVwG abzuleiten. Die *** hatte dementsprechend bei der Leitung der Verwaltung den Interessen der deutschen Volkswirtschaft Rechnung zu tragen. Zur Wahrnehmung dieser gemeinwirtschaftlichen Aufgaben war der *** eine gesetzlich abgesicherte Monopolstellung in den wesentlichen Geschäftsbereichen gewehrt worden. Sie stand daher im Gegensatz zur *** in dem wesentlichen wirtschaftlichen Bereich ihrer Tätigkeit (Fernmeldewesen, insbes. Telefon, Briefverkehr) in keinem Wettbewerb mit anderen Mitbewerbern. Sie war daher auch nicht gezwungen, dementsprechend ihr wirtschaftliches Verhalten auszurichten. Vielmehr ist ihr geschäftliches Verhalten in den wesentlichen und überwiegenden Bereichen durch das Prinzip der Gemeinwirtschaftlichkeit geprägt gewesen. Sie ist daher nicht als Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen gewesen. 23 Dieses Ergebnis wird auch durch das von dem BGH vorgetragene Kriterium der Verkehrsanschauung gestützt. Die Postverwaltung war seit Errichtung des Deutschen Postwesens immer eine Staatshoheitsverwaltung. Auch die *** war nach ihrer Funktion und Aufgabenstellung in erster Linie aus Gründen der staatlichen Daseinsvorsorge tätig, um das gesteigerte Informations- und Kommunikationsbedürfnis zu befriedigen. Diese Aufgaben nahm sie in Form der Hoheitsverwaltung war, wobei sie Hoheitsrechte ausübte (z. B. Ausführung von förmlichen Zustellungen, Erhebung von Wechselprotesten) und obrigkeitliche Zwangsmittel einsetze (z. B. zwangsweise Beitreibung von Postgebühren, § 9 PostG, Ahndung bestimmter Ordnungswidrigkeiten durch Geldbußen, § 25 PostG). Dies war in der Öffentlichkeit auch bekannt. Von ausschlaggebender Bedeutung für die Öffentlichkeit ist damals jedoch gewesen, dass die *** weiterhin das Postmonopol besaß. Dadurch stand sie im Gegensatz zur *** nicht im unmittelbaren Wettbewerb mit anderen Konkurrenzunternehmen, soweit es ihre wesentlichen Aufgaben und Wirtschaftsbereiche betraf. Dementsprechend war sie auch nicht mit einem Wirtschaftsunternehmen der privaten Wirtschaft zu vergleichen, da sie nicht in der Absicht handelte, einen möglichst hohen Gewinn zu erwirtschaften, sondern ihre Leistung im Dienste der Allgemeinheit zu erbringen (Ohnheiser, Postrecht, 3. Aufl., § 1 PostG Rdn. 8). Auch die Verkehrsanschauung kann somit zu keinem anderen Ergebnis führen. Vielmehr bestätigt sie, dass bei der *** in der damaligen Form das Prinzip der Gemeinwirtschaftlichkeit gegenüber dem Prinzip der wirtschaftlichen Betriebsführung überwiegt hat, sodass sie keinen Gewerbebetrieb im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB darstellte. 24 Die zweijährige Verjährungsfrist ist unstreitig abgelaufen. Auch die damals erfolgte Unterbrechung durch die gerichtliche Geltendmachung gemäß § 209 II Nr. 4 BGB kann zu keinem anderen Ergebnis führen, weil ebenfalls unstreitig die 6-Monatsfrist des § 215 Abs. 2 BGB abgelaufen ist. 25 Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 108, 546 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE711172002&psml=bsndprod.psml&max=true