7 U 123/01

Gründe 1 (Übernommen aus OLGR Celle) 2 Die Beklagten haben mit ihrer Berufung nur teilweise Erfolg. Ihr Rechtsmittel ist zum deutlich überwiegenden Teil unbegründet. Sie sind zwar berechtigt, dem restlichen Werklohn der Klägerin für die beim Bauvorhaben Am B. 12-18 in H.-L. erbrachten Sanitärinstallations- und Heizungsbau- sowie Lüftungsbauleistungen, der sich unstreitig auf 60.400,25 DM bzw. 30.822,16 Euro beläuft, wegen der noch auszuführenden Nachbesserungsmaßnahmen ein Zurückbehaltungsrecht entgegenzusetzen, worauf sie sich auch berufen. Deshalb müssen sie den Restwerklohn lediglich Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln bezahlen (§ 320 BGB). Da es sich bei den Nachbesserungskosten aber zur Höhe von 22.277,50 DM bzw. 11.390,30 Euro um sog. Sowieso-Kosten handelt und sie aus dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens außerdem gehalten sind, die weiter gehenden Nachbesserungskosten i.H.v. 21.998,33 DM bzw. 11.247,57 Euro selbst zu tragen, muss die Klägerin die im Tenor unter der Ziff. 2. aufgeführten Mängel nur gegen Erstattung dieses Teils der Nachbesserungskosten beseitigen, also von 44.275,83 DM bzw. 22.637,87 Euro. Das führt in dieser Höhe zu einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung. 3 1. Unstreitig ist zwischen den Parteien ein Werkvertrag über die Gewerke Heizungsbau-, Lüftungsbau- und Sanitärinstallation bei dem Bauvorhaben gem. dem Auftrag der Beklagten vom 25.6.1993 zu Stande gekommen. Gegenstand des Vertragsverhältnisses sind, soweit es um die Heizungs- und Lüftungsbauleistungen geht, das ggü. dem ursprünglichen Angebot der Klägerin vom 10.5.1993 geänderte Angebot vom 16.6.1993 und das Vergabe-Verhandlungsprotokoll vom 22.6.1993 (das ebenfalls auf das Angebot vom 16.6.1993 verweist) geworden. Über das Angebot vom 16.6.1993 haben die Parteien die nicht geänderten Teile des Angebots vom 10.5.1993, das sich mit dem Leistungsverzeichnis vom 13.4.1993 deckte, in ihr Vertragsverhältnis einbezogen, und insoweit auch das Leistungsverzeichnis vereinbart. 4 Der Klägerin ist für ihre Bauleistungen ein Anspruch auf eine restliche Vergütung von 60.400,25 DM entstanden, die noch offen steht. Davon gehen auch die Beklagten aus. Die Fälligkeitsvoraussetzungen der Abnahme (§ 12 VOB) und der prüfbaren Abrechnung (§ 14 VOB) liegen vor. Am 22.2.1995 hat die Abnahme stattgefunden. Unter dem 6.3.1995 hat die Klägerin den Beklagten ihre Schlussrechnung erteilt. 5 2. Die beiden in der Wohnanlage installierten Heizungsanlagen sind jedoch mit Mängeln behaftet, bis zu deren Beseitigung die Beklagten berechtigt sind, die Bezahlung des überwiegenden Teils der Vergütung zu verweigern, § 320 BGB. 6 a) Der Anlagen-Betriebsdruck ist nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf 2,5 bar eingestellt worden. Dazu hat der Sachverständige Dipl.-Ing. H.T. im schriftlichen Gutachten vom 4.9.2000 und bei seiner mündlichen Anhörung vor dem LG ausgeführt, dass der Druck bei einer statischen Höhe der Heizungsanlage von 25,9 m auf mindestens 2,6 bar erhöht werden müsste, und zwar um ganz sicherzugehen, sogar auf 3 bar. Das sei, wie er vor dem Senat dargelegt hat, bei den installierten Ausdehnungsgefäßen auch möglich, deren Maximalbelastung bei 5 bar liege. Anderenfalls bestehe die Gefahr, dass die Wohnungen im Dachgeschoss bereits bei geringem Abfall des Betriebsdrucks, der durch den Vordruck reguliert werde, nicht mehr einwandfrei mit Wärme versorgt würden. Der Betriebsdruck sinke durch das Entlüften der Heizkörper im Laufe der Zeit ab. Besonders bei großen Heizungsanlagen - wie hier - gebe es Stellen, an denen ein Unterdruck herrsche und durch geringfügige Undichtigkeiten (Ventile, Dichtungen) Luft in das System eindringe. Sinke der Betriebsdruck ab, steige diese Luft nach oben, wodurch die obersten Heizkörper in vermehrtem Umfang nicht mehr richtig warm würden. 7 Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen und hält ebenfalls eine Erhöhung des Anlagen-Vordrucks für erforderlich, der - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden ist - bislang unterblieben ist. Die Kosten dafür belaufen sich nach der Ermittlung des Sachverständigen auf 420 DM pro Anlage, insgesamt also auf 840 DM. Bei dem üblichen Druckzuschlag in Höhe der dreifachen Mängelbeseitigungskosten von 2.520 DM ist den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen. 8 b) Nach den weiterhin überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen ist zur gleichmäßigen Versorgung der Wohnungen mit Heizwärme ein sog. hydraulischer Abgleich erforderlich, der in den von der Klägerin eingebauten Heizungsanlagen aber nicht gewährleistet ist. Der hydraulische Abgleich sei, so hat der Sachverständige ausgeführt, nach der DIN 18380 zwingend vorgeschrieben. Die dafür zum einen zu fordernden einstellbaren Armaturen (Ventile) in den Steigesträngen seien zwar vorhanden. Es fehlten jedoch an den Wohnungs-Übergabestationen beim Rücklauf das zum anderen nötige Strangregulierventil mit Voreinstellung, ohne das kein einwandfreier hydraulischer Abgleich zu erzielen sei. Dieses müsse an die Stelle des dort eingesetzten Kugelhahns angebracht werden, der nur dafür geschaffen sei, den Durchfluss zu stoppen oder zu öffnen. Eine Feinregulierung der Durchflussmenge pro Zeiteinheit sei nämlich mit einem Kugelhahn nicht möglich. Vor dem Senat hat der Sachverständige überzeugend erläutert, es müssten, da es um den Gesamtabgleich des Heizungssystems gehe, alle 335 Wohnungen der Wohnanlage mit einem Strangregulierventil versehen werden und nicht nur die oberen Wohnungen des 7. Stockwerks. Müsse beispielsweise wegen einer Reparatur die Wärmezufuhr in eine Wohnung abgestellt werden, dann gelinge es dem Monteur später, den Kugelhahn, wenn er ihn wieder aufmache, nicht wieder in dieselbe Voreinstellung zu bringen. Der hydraulische Abgleich sei dann nicht mehr ordnungsgemäß. Auch die Auffassung der Klägerin, allein durch die Dimensionierung der Rohre und durch die Strangregulierventile in den Steigesträngen sei ein ausreichender hydraulischer Abgleich gewährleistet, hat der Sachverständige nicht geteilt. Bei so großen Heizsystemen wie der vorliegenden Art sei eine Verfeinerung der Regulierung durch Strangregulierventile mit Voreinstellung nötig, weil die Dimensionierungen des Rohrsystems (d.h. die unterschiedlichen Durchmesser) zu große Sprünge aufwiesen. Bei seinen Darlegungen vor dem Senat ist der Sachverständige angesichts der Größe des Objekts und der zahlreichen Verzweigungen dabei geblieben, dass Strangregulierventile für jeden Wohnungsabzweig für einen ordnungsgemäßen hydraulischen Abgleich unumgänglich seien, auch wenn die einschlägige DIN 18380 sie nicht erwähne. Ohne diese Ausstattung hält er die Anlage für unzureichend. Dem schließt sich der Senat nach kritischer Würdigung an, zumal auch der Beweisgutachter K. für diese Wohnanlage den Einbau von solchen Durchflussreglern in den einzelnen Wohnungen für unumgänglich hielt. 9 Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass sie die Heizungsanlagen nach den Vorgaben des von den Beklagten beauftragten Fachingenieurs K. gebaut hat, und zwar entspr. dessen Planung und Leistungsverzeichnis vom 13.4.1993, das unter der Position 1.3.13 den Einbau von Kugelhähnen an den Wohnungs-Übergabestationen vorsah. Insoweit haben - wie bereits oben ausgeführt - das Angebot der Klägerin vom 16.6.1993 und das Vergabe-Verhandlungsprotokoll vom 22.6.1993 nicht zu einer Änderung geführt. Ihre Werkleistung wird gleichwohl wegen der fehlenden Strangregulierungsventile mit Voreinstellung an den Wohnungen nicht dem Stand der Technik gerecht, wie es der Sachverständige überzeugend dargetan hat, und ist deshalb als mangelhaft anzusehen. Vereinbaren Vertragsparteien in ihrem Bauvertrag die VOB, die hier durch die Bestimmung unter der Ziff. 19 des ins Vertragsverhältnis einbezogene Vergabe-Verhandlungsprotokoll vom 14.6.1993 verabredet worden ist, dann entlastet einen Unternehmer nicht, wenn von ihm eine Leistung im Rahmen der Planung und des Leistungsverzeichnisses verlangt wird, die nicht den Regeln der Technik entspricht. Zwar kann er sich nach § 4 Nr. 3 VOB freizeichnen, indem er dem Auftraggeber schriftlich Bedenken gegen die Art der Ausführung mitteilt. Das hat hier jedoch die Klägerin weder vor noch während ihrer Bauarbeiten getan. Angesichts der von ihr als Fachunternehmen zu Grunde zu legenden Fachkenntnisse ist auch anzunehmen, dass sie in der Lage gewesen wäre, auf Bedenken gegen Kugelhähne an den Wohnungs-Übergabestationen hinzuweisen und den Einbau eines Strangregulierventils mit Voreinstellung am Rücklauf zu fordern. Denn der Sachverständige hat ferner dargetan, dass bei einem so großen Heizungssystem zur Herbeiführung eines ordnungsgemäßen hydraulischen Abgleichs bereits in den Jahren 1994 und 1995 - als die Klägerin die Heizungsanlage baute - Strangregulierventile in jeden Wohnungsabzweig gehört hätten und Standard gewesen seien. Der Senat ist vom Sachverständigen auch davon überzeugt worden und hat aufgrund der vom Zentralverband Sanitär Heizung Klima herausgegebenen Fachinformation „Hydraulischer Abgleich von Heizungs- und Kühlanlagen” vom März 1999 keine Zweifel daran. 10 aa) Der Sachverständige hat die Kosten für den Austausch des Kugelhahns hinter dem Wärmemengenzähler durch ein Strangregulierventil mit Voreinstellung für jede Wohnung auf 165 DM (einschl. 16 % Mehrwertsteuer) ermittelt, was von den Parteien nicht beanstandet wird. Bei 335 Wohnungen der Wohnanlage ergeben sich mithin Mängelbeseitigungskosten von 55.275 DM. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 26.2.2001 hat der Sachverständige ausgeführt, es hätten sich pro Wohnung Mehrkosten von 66,50 DM (einschl. der damals geltenden Mehrwertsteuer von 15 %) ergeben, wenn beim Bau der Anlage anstelle des Kugelhahns im Rücklauf ein einstellbares Regulierventil montiert worden wäre, also bei 335 Wohnungen Mehrkosten von insgesamt 22.277,50 DM. 11 bb) In den Mehrkosten von 22.277,50 DM sind Sowieso-Kosten zu sehen, die sich die Beklagten im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen müssen. Hätte die Klägerin von vornherein in jede Wohnung ein Strangregulierventil statt des Kugelhahns im Rücklauf eingebaut und dadurch für einen ordnungsgemäßen hydraulischen Abgleich gesorgt, wären die beiden Heizungsanlagen um 22.277,50 DM teurer ausgefallen. … 12 Liegt ein Baumangel vor, weil sich der Unternehmer an die vereinbarte Ausführungsart gehalten hat, dann sind die Kosten notwendiger Zusatzleistungen im Rahmen der Gewährleistung in aller Regel als Sowieso-Kosten zu behandeln, woran die grundsätzliche Erfolgshaftung des Unternehmers nichts ändert (dazu auch BGH BauR 1999, 37). So verhält es sich auch vorliegend bei den Mehrkosten für die Strangregulierventile von 22.277,50 DM. 13 cc) Die Beklagten beanstanden das Fehlen von Strangregulierventilen mit Voreinstellung in den Wohnungen zwar zu Recht als Mangel. Sie trifft aber ein Verschulden daran, dass der hydraulische Abgleich der beiden Heizungsanlagen unzureichend ist. Der Senat sieht die Fehlerursache hauptsächlich in der unzureichenden Planung und Erstellung des Leistungsverzeichnisses durch den Fachingenieur K., der von ihnen beauftragt wurde und als ihr Erfüllungsgehilfe anzusehen ist (dazu Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, 9. Aufl., B § 13 Rz. 64). 14 Unterlässt ein Unternehmer den nach § 4 Nr. 3 VOB gebotenen Hinweis auf einen Mangel, haftet er zwar für ihn. Ist ihm aber nur Fahrlässigkeit zur Last zu legen, wie es hier bei der Klägerin der Fall ist, dann führt ein mitwirkendes Verschulden des Auftraggebers durch falsche Vorgaben in Form einer fehlerhaften Planung und Erstellung des Leistungsverzeichnisses zu einer Schadensteilung. Bei der Abwägung der beiderseitigen Mitwirkung an dem Mangel hat der Beitrag der Beklagten durch den Fachingenieur K., von dem die größere Fachkunde zu erwarten war, das überwiegende Gewicht. Die unzureichende Planung und das Leistungsverzeichnis stehen im Vordergrund. Die Beklagten haben die Klägerin sogar gebeten, das ursprüngliche Angebot und damit auch das Leistungsverzeichnis zu untersuchen, ob es nicht Einsparmöglichkeiten gäbe, die i.d.R. mit einer Qualitätsminderung einhergehen und auch gefunden wurden. Unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände erachtet es der Senat für angemessen, wenn sich die Parteien den Teil der Nachbesserungskosten, die keine Sowieso-Kosten sind, im Verhältnis von 1/3 zu 2/3 zu Lasten der Beklagten teilen. 15 Die um Sowieso-Kosten bereinigten Nachbesserungskosten betragen (55.275 DM - 22.277,50 DM =) 32.997,50 DM und entfallen zu 1/3 = 10.999,17 DM auf die Klägerin und zu 2/3 = 21.998,33 DM auf die Beklagten. 16 dd) Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen des nicht ordnungsgemäßen hydraulischen Abgleichs erreicht zumindest die Höhe des noch offenen Restwerklohns. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagten den überwiegenden Teil der Nachbesserungskosten i.E. zu übernehmen haben (dazu Heiermann/Riedel/Rusam, 9. Aufl., § 13 VOB Rz. 117, 108). Auch der Klägerin ist - wie ausgeführt - ein Verschuldensvorwurf zu machen, sodass die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) keine andere Betrachtung erfordern. 17 c) Die Beklagten müssen sich an den Nachbesserungskosten durch einen Zuschuss in Höhe der von ihnen zu tragenden Sowieso-Kosten von 22.277,50 DM und der von ihnen aufgrund der unzureichenden Planung und Erstellung des Leistungsverzeichnisses zu übernehmenden Nachbesserungskosten von 21.998,33 DM beteiligen, da eine Verrechnung nicht möglich ist (dazu BGH v. 22.3.1984 - VII ZR 286/82, MDR 1984, 748 = NJW 1984, 1679). Das führt zur doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung (auf die sich die Klägerin schlüssig beruft, wie es die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergeben hat). 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