1 W 29/11

Leitsatz: 1. Verschulden im Sinne des § 38 GKG liegt nicht vor, wenn eine Partei vom Gericht für notwendig gehaltene Hinweise nach § 139 ZPO so spät erhalten hat, dass sie nicht mehr "terminwirksam" darauf reagieren konnte und deswegen ein weiterer Termin notwendig wird.(Rn.15) 2. Es entspricht zwar einer rücksichtsvollen, sachgerechten Terminierungspraxis, Verhandlungstermine mit zu ladenden Sachverständigen abzustimmen. Ein Sachverständiger darf aber deshalb nicht schon dann als entschuldigt angesehen werden, wenn diese Abstimmung im Einzelfall nicht möglich war.(Rn.18) Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 17.08.2011 aufgehoben. Diese Entscheidung ergeht gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 656 € festgesetzt. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist eine vom Landgericht verhängte Verzögerungsgebühr. Die Klägerin hat mit ihrer Klage Arzthaftungsansprüche geltend gemacht. Ihre Behauptung, die Folgen einer Hirnblutung seien von den Ärzten der Beklagten zu verantworten, hat das Landgericht Magdeburg zur Durchführung einer Beweisaufnahme veranlasst. Mit Beschluss vom 05.08.2010 hat die Kammer anstelle des zunächst benannten Gutachters den Internisten Prof. Dr. F. aus O. zum Sachverständigen bestellt. Am 10.09.2010 hat die Kammer außerdem für eine vom Sachverständigen für erforderlich erachtete, ergänzende Stellungnahme die Neurochirurgin Prof. Dr. R. zur weiteren Sachverständigen bestimmt. Nachdem der Sachverständige sein schriftliches Gutachten vorgelegt hatte, wurde den Parteien mit Beschluss vom 07.04.2011 aufgegeben, die Begutachtung betreffende Anträge binnen vier Wochen zu stellen. Die Klägerin hat fristgerecht mit Schriftsatz vom 05.05.2011 zum Gutachten Stellung genommen. Sie hat sich darauf berufen, dass eine Ventrikeldrainage laut Gutachten nicht in den Zuständigkeitsbereich einer Klinik für innere Medizin falle. Dementsprechend, so hat die Klägerin weiter argumentiert, sei auch der gerichtliche Sachverständige als Arzt für innere Medizin überfordert, wenn es um die Bewertung der Frage gehe, welcher medizinische Eingriff in der konkreten Situation der Klägerin zur Behandlung erforderlich gewesen wäre. die Klägerin hat daher beantragt, zu dieser Frage ein neurologisches bzw. neurochirurgisches Ergänzungsgutachten einzuholen. Zu diesem Antrag hat die Kammer sich zunächst nicht geäußert. Vielmehr wurde mit Verfügung vom 22.06.2011 ohne weitere Beweisanordnung Termin zur mündlichen Verhandlung auf 10.08.2011 bestimmt. Mit Schriftsatz vom 14.07.2011 teilte die Klägerin mit, von der Ladung überrascht zu sein, und bat um Klarstellung, ob die Kammer ihren Anträgen aus dem Schriftsatz vom 05.05.2011 nachzukommen beabsichtige. Andernfalls hielte sie es zumindest für geboten, den Sachverständigen mündlich anzuhören, was sie hilfsweise beantrage. Mit Beschluss vom 18.07.2011 wies die Kammer die Parteien darauf hin, dass sie nicht beabsichtige, ein weiteres Gutachten einzuholen. Der erst mit Schriftsatz vom 14.07.2011 gestellte Hilfsantrag auf Anhörung des Sachverständigen sei außerdem „zweifelsfrei verspätet.“ Nachdem der zum Termin vom Gericht geladene Sachverständige mitgeteilt hatte, dass er am 10.08.2011 verhindert sei, kündigte der Vertreter der Klägerin an, an dem Termin ebenfalls nicht teilzunehmen und erschien auch nicht. Hierauf erging am 10.08.2011 ein Klage abweisendes Versäumnisurteil, gegen das die Klägerin Einspruch einlegte. Daraufhin verhängte die Kammer nach Gewährung rechtlichen Gehörs mit Beschluss vom 17.08.2011 gegen die Klägerin eine Verzögerungsgebühr von 656,00 €. Zur Begründung führte das Gericht aus, die Klägerin habe schuldhaft gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen. Sie habe die Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. F. verspätet beantragt und durch ihre Flucht in die Säumnis einen weiteren Termin erforderlich gemacht. Dieser wäre vermieden worden, wenn die Klägerin am 10.08.2011 erschienen wäre, denn bei streitiger Verhandlung wäre ohne die Anhörung des geladenen Sachverständigen zu entscheiden gewesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin. Sie meint, sich mit der Flucht in die Säumnis prozessordnungsgemäß verhalten zu haben. Ein solches Verhalten könne nicht mit einer Verzögerungsgebühr sanktioniert werden. Außerdem habe sie auch die mit Beschluss vom 07.04.2011 gesetzte Frist nicht versäumt. Vielmehr habe sie in ihrer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass der Gutachter nach seinen eigenen Angaben mit der aus Sicht der Klägerin maßgeblichen Frage überfordert sei. Folgerichtig habe sie auch nicht dessen Ladung, sondern ein neurologisches Gutachten beantragt. Denn es ergäbe keinen Sinn, einen Sachverständigen zur Erörterung neurochirurgischer Fragestellungen zu laden, die nach seinen eigenen Angaben außerhalb seines Kompetenzbereichs lägen. II. Die gem. § 69 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. §§ 66 Abs. 3 GKG zulässige Beschwerde ist begründet. Die Voraussetzungen für die Verhängung einer Verzögerungsgebühr gem. § 38 GKG liegen nicht vor. Die Verzögerung des Rechtsstreits, die durch die „Flucht in die Säumnis“ eingetreten ist, beruht nicht auf einem schuldhaften Verhalten der Klägerin i.S.d. § 38 S. 1 GKG. Dabei kann offen bleiben, ob im Falle der Säumnis die Verhängung einer Verzögerungsgebühr grundsätzlich ausscheidet (so OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1406), oder ob § 38 GKG auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn eine Partei von der Möglichkeit Gebrauch macht, in die Säumnis zu fliehen (so OLG Celle, MDR 2007, 1345). 1. Einem Verschulden der Klägerin steht im vorliegenden Fall schon der Umstand entgegen, dass die Kammer selbst es für erforderlich gehalten hat, die Klägerin noch vor der mündlichen Verhandlung darauf hinzuweisen, dass sie nicht beabsichtige, antragsgemäß ein weiteres Gutachten einzuholen, diesen Hinweisbeschluss aber nicht rechtzeitig gefasst hat. a) Zwar trifft es zu, dass die Klägerin in ihrem fristgemäß eingegangenen Schriftsatz vom 05.05.2011 noch keine Anhörung des internistischen Sachverständigen beantragt hat. Sie hat aber ihre immerhin nachvollziehbare Ansicht mitgeteilt, es komme auf neurologische Fragen an, die der Sachverständige Prof. Dr. F. als Internist ohnehin nicht beantworten könne. Folgerichtig hat sie dessen Anhörung auch zunächst nicht beantragt. b) Ein schuldhaftes Fristversäumnis setzt u.a. voraus, dass die Partei die aus Sicht des Gerichts zur rechtzeitigen und sachgerechten Antragstellung notwendigen Hinweise erhalten hat. Der Senat enthält sich insoweit einer eigenen Bewertung der Frage, ob überhaupt ein Hinweis dahingehend geboten war, dass die Kammer die Einschätzung der Klägerin nicht teile und daher ihrem Antrag auch nicht entsprechen werde, sondern geht von der Rechtsansicht der Kammer aus, die jedenfalls einen solchen Hinweis erteilt hat. Wenn aber ein Gericht einen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilt, um eine Partei darauf hinzuweisen, dass das Gericht einen maßgeblichen Gesichtspunkt anders bewertet, muss dies gemäß § 139 Abs. 4 ZPO „so früh wie möglich“ geschehen, damit die Partei ihre Anträge entsprechend anpassen kann. Möglich war der Hinweis schon nach Eingang der Stellungnahme der Klägerin. Die Kammer hat den von ihr offenbar für erforderlich erachteten Hinweis, sie werde dem Antrag vom 05.05.2011 nicht entsprechen, weder nach Eingang dieses Antrags noch mit der Ladung zum Termin erteilt, sondern erst mit Beschluss vom 18.07.2011. 2. Selbst wenn man trotz des verspäteten Hinweises ein Verschulden der Klägerin bejahen wollte, so fehlte es jedenfalls an der Kausalität für die eingetretene Verzögerung. a) Zum einen ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Falle eines rechtzeitigen gerichtlichen Hinweises ihren Hilfsantrag entsprechend früher gestellt hätte. Da es sich nicht ausschließen lässt, dass eine Terminsabsprache mit dem Sachverständigen zu einem früheren Zeitpunkt noch möglich gewesen wäre, kann die Verzögerung der Klägerin nicht zugerechnet werden. b) Auch aus einem anderen Grund ist der Kausalzusammenhang nicht gegeben: Die Klägerin hat ihren Hilfsantrag vom 14.07.2011 auf Anhörung des Sachverständigen noch so rechtzeitig gestellt, dass die Kammer ihn zum Verhandlungstermin am 10.08.2011 fristgerecht förmlich laden konnte und er gemäß §§ 409, 377 ZPO zum Erscheinen verpflichtet gewesen wäre. Als Entschuldigung für sein Nichterscheinen hat sich der Sachverständige mit Schreiben vom 25.07.2011 lediglich darauf berufen, der Termin sei „nicht im Vorfeld mit ihm abgestimmt“ worden und er müsse wegen des Urlaubs eines Kollegen vor Ort bleiben. Beide Argumente rechtfertigen jedoch eine Entpflichtung des Sachverständigen zu Lasten der Parteien nicht. Es entspricht zwar einer rücksichtsvollen und sachdienlichen Terminierungspraxis, Verhandlungstermine mit den zu ladenden Sachverständigen im Vorfeld abzustimmen. Diese Praxis darf aber nicht dazu führen, dass Sachverständige schon dann als entschuldigt angesehen werden, wenn diese Abstimmung im Einzelfall nicht möglich war (vgl. für den Fall eines Zeugen: BVerfG, NJW 2002, 955). Auch der Urlaub eines zu vertretenden Kollegen reicht nicht ohne Weiteres aus. Denn die Pflicht eines Sachverständigen, auf Ladung vor Gericht zu erscheinen, geht seinen Berufspflichten grundsätzlich vor. Außerdem bestehen in Krankenhäusern Vertretungspläne auch für den Fall, dass der erste Vertreter eines Chefarztes ausfällt. Allein auf Grund des Schreibens vom 25.07.2011 hätte die Kammer den Sachverständigen daher nicht als entschuldigt ansehen dürfen. Jedenfalls unterbricht das nicht ausreichend entschuldigte Fernbleiben des Sachverständigen den Kausalzusammenhang zwischen einem unterstellten Versäumnis der Klägerin und der eingetretenen Verzögerung. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 69 i. V. m. 66 Abs. 8 GKG. Der Beschwerdewert richtet sich nach dem Betrag der auferlegten Verzögerungsgebühr.