1 U 107/12

Leitsatz: Die Bestellung eines ungeeigneten, weil fachlich nicht ausreichend qualifizierten Sachverständigen ist eine unrichtige Sachbehandlung und führt dazu, dass die dadurch entstandenen Kosten nicht den Parteien auferlegt werden können, sondern niederzuschlagen sind.(Rn.17) Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. Juli 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3. Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt. Die Auslagen für die Vergütung des in erster Instanz hinzugezogenen Sachverständigen K. werden mit Ausnahme von 4.670,30 EUR nicht erhoben. Dieses Urteil, wie auch die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Magdeburg, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert des Berufungsrechtszuges wird auf 8.762,25 EUR festgesetzt. Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 543 Abs. 1 ZPO und § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den aus § 631 Abs. 1 BGB folgenden Restwerklohnanspruch der Klägerin für Leistungen bei den Bauvorhaben der Bauherren B. /E. sowie St. im Ergebnis zutreffend als Folge der Aufrechnung der Beklagten erloschen gesehen (§§ 389, 396 Abs. 1 Satz 1, 387 BGB). Wie der Senat bereits unter Ziff. I. seines Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 30. Mai 2013 ausgeführt hat, steht mit dem angefochtenen Urteil des Landgerichts fest, dass die Klägerin von der Beklagten noch eine Restvergütung von 8.762,25 EUR verlangen kann. Im Berufungsrechtszug bleibt nur zu klären, ob der Aufrechnungseinwand der Beklagten auch insoweit zum Untergang des Anspruchs der Klägerin führte. Für den Senat kommt es nicht mehr auf die vom Landgericht bejahte Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 2.400,00 EUR zur Beseitigung von Mängeln an der Heizungsanlage des Bauvorhabens der Eheleute Bn. an. Die Beklagte hat mit ihrem Schriftsatz vom 11. Juni 2013 erklärt, die Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen zu ändern. Dies ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts, der hier dem Zeitpunkt entspricht, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten (§ 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO), jederzeit möglich (BGH NJW 2009, 1071, 1072). Die Beklagte rechnet nunmehr zunächst mit ihrem Schadensersatzanspruch in Höhe der voraussichtlichen Kosten des nachträglichen Einbaus einer Fußbodenheizung im Hauswirtschaftsraum der Eheleute Bn. auf, den sie bereits mit Schriftsatz vom 21. März 2012 auf 19.822,00 EUR beziffert hat (vgl. Anlage B16 - Bd. V Bl. 49/50 d. A.). Ein solcher Gegenanspruch steht der Beklagten zu. Schon das Landgericht hat dies in Höhe von 6.362,25 EUR angenommen und ausgeführt: Die Beklagte habe Anspruch auf die Zahlung eines Vorschusses zum Einbau einer Fußbodenheizung in das Bauvorhaben Bn. . Die Leistung der Klägerin sei mangelhaft, da der Hauswirtschaftsraum entgegen der vertraglichen Vereinbarung keine Fußbodenheizung aufweise. Die Klägerin habe nicht bewiesen, im Hauswirtschaftsraum keine Fußbodenheizung geschuldet zu haben. Zwar habe bis zur Einigung über den Einbau einer Fußbodenheizung der Hauswirtschaftsraum keinen Heizkörper erhalten sollen. In der Mehrleistungsvereinbarung über die Installation der Fußbodenheizung sei von einer derartigen Einschränkung dann aber nicht mehr die Rede gewesen. Aus dem Angebot der Klägerin folge nichts anderes. Nachdem die Beklagte der Klägerin mit Schriftsatz vom 21. November 2011 erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt habe, stehe ihr der Anspruch auf einen Vorschuss zu. Das Landgericht hat hierbei übersehen, dass die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 1, Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B 2006 i.V.m. Ziff. 5, 7 Satz 1 des Bauvertrages der Parteien aufrechnet. Denn der Auftraggeber ist im Falle des fruchtlosen Verstreichens der gesetzten angemessenen Mängelbeseitigungsfrist nicht auf den Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2006 beschränkt. Er kann die durch Inanspruchnahme eines anderen Unternehmens potentiell entstehenden Mangelbeseitigungskosten auch im Wege des Schadensersatzes liquidieren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007, 21 U 172/06 - BeckRS 2011, 05409; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 18. Aufl., § 13 VOB/B Rdn. 242; Ganten/Jagenburg/Motzke/ Kohler, VOB/B, 2. Aufl., § 13 Nr. 7 Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdn. 2244; Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB, 3. Aufl., § 13 VOB/B Rdn. 365 f.; Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB/B, 11. Aufl., § 13 VOB/B Rdn. 169 ff.). Auch ist nicht die Klägerin, sondern die Beklagte für die vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit darlegungs- und beweispflichtig (OLG Saarbrücken, Urteil vom 25. Oktober 2000, 1 U 111/00 – BeckRS 2000, 17027 Rdn. 28; Genius, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 634 Rdn. 70 m.w.N.; Jauernig/Mansel, BGB, 14. Aufl., § 633 Rdn. 4; Nierwetberg NJW 1993, 1745). Dennoch ist das Werk der Klägerin mangelbehaftet, weil es im Hauswirtschaftsraum unstreitig an der Fußbodenheizung fehlt, was dem Vertrag der Parteien widerspricht und nach Ablauf der gesetzten Mängelbeseitigungsfrist zu einem Schadenersatzanspruch führt, der zumindest die Höhe der noch offenen Werklohnforderung der Klägerin erreicht. Welche Beschaffenheit das von der Klägerin versprochene Werk aufzuweisen hatte, folgt aus den getroffenen Vereinbarungen, deren Inhalt ggf. durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln ist. Ziff. 13.2. der Basis- Bau- und Leistungsbeschreibung sah keine Heizkörper für den Hauswirtschaftsraum vor. Die zur Installation einer Fußbodenheizung führende Mehrleistungsabrede der Parteien enthält, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, keine in diese Richtung gehende Einschränkung. Vielmehr entfiel mit den Heizkörpern die Ziff. 13.2. selbst und es verblieb bei Ziff. 13.1., wonach alle Räume des Erdgeschosses mit Ausnahme von Abstellräumen und der Garage zu beheizen sind. Nach der zeichnerischen Darstellung des Hauses der Familie Bn. ist der Hauswirtschaftsraum kein Abstellraum. Der Abstellraum wird gesondert mit „AR“ zur Größe von 1,6 m² angegeben. Dass der Hauswirtschaftsraum auch mit einer Fußbodenheizung auszustatten war, bestätigt darüber hinaus das nachvertragliche Verhalten der Klägerin. Sie beschriftete nach den Feststellungen des insoweit ausreichend qualifizierten Sachverständigen K. im 2. Ergänzungsgutachten vom 18. Februar 2011 einen Heizkreis mit „HWR“ und brachte im Hauswirtschaftsraum einen toten Temperaturregler an. Damit wird der Eindruck der Beheizbarkeit des Raumes vermittelt, was nach der Lebenserfahrung für gewöhnlich nur dann (wenn auch nur zum Zwecke der Täuschung) angezeigt ist, wenn die vertragliche Vereinbarung dies verlangt. Die Klägerin wurde mit der Ladungsverfügung vom 4. Februar 2013 auf den hieraus folgenden Erklärungsbedarf hingewiesen, ohne dass sie den Versuch unternahm, diese Umstände zu entkräften. Es wurde nicht einmal die mit Schreiben an den Sachverständigen vom 13. November 2011 geäußerte Behauptung aufgestellt, den Heizungsregler nicht installiert zu haben. Vielmehr blieb der Hinweis des Senatsvorsitzenden in Gänze unkommentiert. Ist danach lediglich ein vertraglicher Grund für den vom Sachverständigen vorgefundenen und augenscheinlich nur der Klägerin zuschreibbaren Zustand ersichtlich, lässt dies in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Vertrages auf die Pflicht der Klägerin schließen, auch den Hauswirtschaftsraum mit einer Fußbodenheizung auszustatten, ohne dass der Senat hierzu zusätzlich auf das wohl unstreitige Vorbringen der Beklagten zurückgreifen muss, wonach selbst die Wärmebedarfsberechnung der Klägerin von einem Beheizen des Hauswirtschaftsraumes ausgeht. Den Mangel hatte die Klägerin zu beseitigen (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B), was sie trotz Aufforderung der Beklagten mit Fristsetzung nicht tat. Der der Beklagten hieraus entstandene Schaden besteht in dem mit dem Einbau einer Fußbodenheizung im Hauswirtschaftsraum verbundenen finanziellen Aufwand, den der Sachverständige im Hinblick auf die Anlage B16 in seiner Erläuterung des Gutachtens vom 4. Juli 2012 der Höhe nach für wahrscheinlich hielt. Hiergegen ist aus Sicht des Senats jedenfalls im Umfang der Vergütungsforderung der Klägerin von 8.762,25 EUR nichts zu erinnern (§ 287 Abs. 1 Satz 1 u. 2 ZPO). Erfahrungsgemäß zur Mängelbeseitigung geeignet und erforderlich sind: - 700,00 EUR (Ablassen und den Ausbau der Heizung), - 624,00 EUR (Entfernen des Estrichs), - 750,00 EUR (Entsorgung von Altfliesen, Estrich, Dämmung etc.), - 600,00 EUR (neuer Heizkreisverteiler), - 1.625,00 EUR (Verlegung der Fußbodenheizung), - 1.000,00 EUR (Estrich), - 1.625,00 EUR (Fliesen) und - 2.000,00 EUR (Einbau und Inbetriebnahme der Heizungsanlage). Hinzu kommen sicher weitere Kosten, wie sie aus der Anlage B16 hervorgehen, was allerdings angesichts des Erreichens der Werklohnforderung der Klägerin im Detail dahinstehen kann. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wie der Senat bereits im Zuge seines Vergleichsvorschlages in Ziff. IV. des Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 30. Mai 2013 deutlich machte, muss die Kostenverteilung erster Instanz den notwendigen Rückgriff auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten berücksichtigen. Die Niederschlagung der 4.670,30 EUR übersteigenden Sachverständigenauslagen ergibt sich aus §§ 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 1 Abs. 1 Satz 1 GKG. Ihr liegt eine unrichtige Sachbehandlung durch das Landgericht zugrunde. Es wurde ein ungeeigneter und fachlich nicht ausreichend qualifizierter Sachverständiger ernannt und damit gegen § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Dipl.-Ing. (FH) K. ist Sachverständiger für Schäden an Gebäuden. Hier mussten Fragen aus dem Bereich der Heizungstechnik beantwortet werden, wofür es spezielle öffentlich bestellte Sachverständige gibt, auf die regelmäßig zurückgegriffen werden soll (§ 404 Abs. 2 ZPO). Das Gericht übt sein Ermessen falsch aus, wenn es einen Sachverständigen aus dem falschen Gebiet wählt (BGH NJW 1953, 659, 660; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 404 Rdn. 1; Scheuch, in: BeckOK-ZPO, Stand: 30.10.2012, § 404 Rdn. 2 m.w.N.). Es genügte nicht, dass sich der Sachverständige eines freien Mitarbeiters bedienen konnte, der sich (vermeintlich) mit Heizungsanlagen auskannte (vgl. Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 5. Juni 2009 auf Seite 7). Ein nicht ausreichend qualifizierter Sachverständiger kann nicht prüfen, ob sein freier Mitarbeiter die notwendige Sachkunde besitzt. Zudem muss der vom Gericht ausgewählte und persönlich beauftragte Sachverständige das Gutachten selbst und eigenverantwortlich erstellen (§ 407 Abs. 2 ZPO). Gehilfen dürfen nur für unterstützende Dienste nach Weisung und Aufsicht des Sachverständigen herangezogen werden (Zöller/Greger, § 404 Rdn. 1a). § 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO sieht sich vom Landgericht ebenso wenig beachtet. Nicht nur dass das Gutachten des Sachverständigen danach nahezu unverwertbar ist, es weist auch erhebliche inhaltliche Defizite auf, die sich nur mit der fehlenden fachlichen Eignung des Sachverständigen für das hier relevante Spezialgebiet erklären lassen. Entgegen der Darstellung des Landgerichts im angefochtenen Urteil beantwortet der Sachverständige die Frage nach der Mangelhaftigkeit der von der Klägerin eingebauten Heizungsanlage nicht. Notwendige Prüfungsschritte hat der Sachverständige erklärtermaßen unterlassen. Nachvollziehbare Begründungen für die vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen fehlen nahezu vollständig. Teils werden widersprüchliche Aussagen getroffen und bleibt der Sachverständige die Antwort schuldig. Letztlich hat es das Landgericht versäumt, dem Sachverständigen im Hinblick auf die streitige Vereinbarung der Parteien die zugrunde zu legenden Tatsachen in Form der geschuldeten Heizungsparameter vorzugeben (§ 404a Abs. 3 ZPO; vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 23. August 2010, 4 U 2413/07 - zitiert in juris). All dies hat zur Überzeugung des Senats zu den unverhältnismäßig hohen Sachverständigenkosten von fast 9.500,00 EUR geführt. Bei richtiger Sachbehandlung wären die sachverständig zu klärenden Beweisfragen mit einem schriftlichen Gutachten und dessen mündlicher Erläuterung zu beantworten gewesen. Deshalb sind über die Vergütung des ersten Gutachtens vom 18. August 2008 und dessen mündlicher Erläuterung vom 21. Oktober 2009 hinausgehende Sachverständigenauslagen nicht zu erheben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 43 Abs. 1, 45 Abs. 3, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt.