1 U 9/13

Leitsatz: 1. Vereinbaren die Parteien eines Architektenvertrages ein Honorar, das die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschreitet, verhält sich der Architekt, der später nach den Mindestsätzen abrechnen will, widersprüchlich, was nach Treu und Glauben dem Geltendmachen der Mindestsätze entgegensteht, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat, darauf vertrauen durfte und sich darauf eingerichtet hat (hier bejaht).(Rn.22) 2. Wollen Beklagte mit einem umstrittenen Schadensersatzanspruch wegen eines durch Nacherfüllung nicht mehr zu beseitigenden Mangelfolgeschadens gegen Werklohn aufrechnen, kann über letzteren unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung (Vorbehaltsurteil) entschieden werden.(Rn.45) (Rn.49) Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. Januar 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner 9.974,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr seit dem 11. Januar 2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 2/5 und die Beklagten als Gesamtschuldner 3/5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Entscheidung über die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer angeblichen Schadensersatzforderung wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Einbindung der Entwässerungsleitung in das Kellermauerwerk des Wohnhauses der Beklagten in Höhe von 2.641,80 EUR bleibt vorbehalten. Beschluss Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird bis hierher auf 25.649,29 EUR festgesetzt. Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gemäß § 540 Abs. 2; 313a Abs. 1 Satz 1; 543; 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen. I. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zum Teil Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht, indem es dem Kläger über § 242 BGB die Durchsetzung seiner Honorarforderung versagt, auf einer Rechtsverletzung. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen einen Anspruch des Klägers auf die vereinbarte Architektenvergütung, nachdem die Beklagten den Vertrag der Parteien gekündigt haben (§ 513 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung der infolge der Aufhebung des Vertrages ersparten Aufwendungen des Klägers und der von den Beklagten geleisteten Abschläge hat der Kläger gegen die Beklagten als Gesamtschuldner (§ 427 BGB) einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 9.974,33 EUR zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen, der allerdings noch unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die (Hilfs-)Aufrechnung der Beklagten mit einer Schadensersatzgegenforderung in Höhe von 2.641,80 EUR steht (§§ 649 Satz 2; 631 Abs. 1; 641 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 1, 4, 8 Abs. 1 HOAI a.F. und § 55 HOAI 2009 sowie § 57 HOAI 2013). 1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Kläger seinen Honoraranspruch nicht verwirkt, weil er die Forderung erst mit Mahnantrag vom 29. 12. 2011 gerichtlich geltend zu machen begann, obwohl die Kündigung der Beklagten schon vom 4. 12. 2006 stammte. Es kann offen bleiben, ob der Zeitraum von fünf Jahren zwischen der Kündigung des Vertrages und der gerichtlichen Durchsetzung des Architektenhonorars dazu führen kann, eine Verwirkung anzunehmen (5 bis 7 Jahre - OLG Hamm NZBau 2011, 114, 116 f.). Die Rechtsausübung des Klägers wäre nur dann illoyal verspätet gewesen, wenn er während der für die Verwirkung erforderlichen Zeit nichts zur Durchsetzung seines Rechts getan hätte. Unstreitig war der Kläger aber nicht untätig. Mahnungen oder sonstiges Beharren auf der Forderung schließen die Verwirkung aus (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 242 Rdn. 94 m.w.N.). So legte der Kläger im November 2007 seine erste Honorarschlussrechnung und mahnte die daraus hervorgehende Forderung einen Monat später an. Nach der Rüge fehlender Prüffähigkeit durch die Beklagten folgten Ende April 2008 die zweite Schlussrechnung und im Mai 2008 die diesbezügliche Mahnung. In der Mahnung vom 14. 5. 2008 stellte der Kläger ausdrücklich die Übergabe der Sache an einen Rechtsanwalt oder das gerichtliche Mahnverfahren in Aussicht. Hierauf reagierten die Beklagten im Juni 2008. Erst von diesem Moment an bis zum 22. 12. 2011, als die Beklagten die letzte Schlussrechnung des Klägers über die Klageforderung von 20.149,29 EUR ausgehändigt erhielten, konnte sich überhaupt das zeitliche Moment der Verwirkung verwirklichen. Das sind nur drei Jahre, die angesichts der vorausgegangenen Rechtsverfolgung des Klägers eher nicht genügten. Woran es sicher fehlt, ist das notwendige Umstandsmoment. Es mag sein, dass die Beklagten unter Umständen nach mehr als drei Jahren darauf hätten vertrauen können, nicht mehr mit der Resthonorarforderung des Klägers konfrontiert zu werden. Das allein führt zu keinem die Verwirkung rechtfertigenden Vertrauenstatbestand. Hinzutreten muss tatsächlich betätigtes Vertrauen, indem sich die Beklagten darauf einrichteten, der Kläger werde sein Resthonorar nicht mehr durchsetzen. Nur daraus kann sich die mit Treu und Glauben unvereinbare Härte ergeben (Palandt/Grüneberg, § 242 Rdn. 95). Hierzu stellt das Landgericht nichts fest. Es fehlt an dahingehendem Vorbringen der Beklagten. Nach der Lebenserfahrung hat sich ein Schuldner, nachdem ihm mit einem Rechtsanwalt oder dem Mahnverfahren gedroht wurde, auch nach 44 Monaten nicht selbstverständlich darauf eingerichtet, nichts mehr zahlen zu müssen. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagten den vertraglichen Honoraranspruch, den die Kündigung des Architektenvertrages durch die Beklagten mit den sich aus § 649 Satz 2 BGB ergebenden Einschränkungen unberührt ließ. Der Abschluss des Architektenvertrages der Parteien unterliegt keinem Streit. Die Vereinbarung kündigten die Beklagten mit ihrem Schreiben vom 4. 12. 2006, ohne - wie es ihre Bevollmächtigten im Schreiben vom 20. 2. 2007 klarzustellen versuchten - sich auf einen wichtigen Grund stützen zu können. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit seinem Vergleichsvorschlag auf die Notwendigkeit der vorherigen Abmahnung analog § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB hingewiesen. Die Beklagten hatten dem Kläger vor der Kündigung Gelegenheit zu geben, das von ihnen beanstandete Verhalten zu korrigieren und sich die vereinbarte Vergütung zu verdienen. Entbehrlich war dies möglicherweise bei den, einen schweren Vertrauensbruch nahe legenden Vorgängen um die Angebote der Fa. K. . Diese Geschehnisse stammten jedoch vom Mai 2006, sodass sie im Dezember 2006 nicht mehr zum Anlass einer Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund genommen werden konnten. Analog § 314 Abs. 3 BGB mussten die Beklagten innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem sie vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangten. Diese Frist war im Dezember 2006 weit überschritten. Gemäß § 140 BGB ist die unwirksame Kündigung aus wichtigem Grund in eine jederzeit mögliche Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB umzudeuten (Palandt/Sprau, § 649 Rdn. 14; PWW/Halfmeier/Leupertz, BGB, 8. Aufl., § 649 Rdn. 19 m.w.N.). Damit blieb dem Kläger sein Werklohnanspruch im Wesentlichen erhalten (§ 649 Satz 2 BGB). 3. Die Fälligkeit der Vergütung des Architekten ist weitestgehend in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure geregelt. Gemäß § 8 Abs. 1 HOAI ist das Honorar mit der vertragsgemäßen Erbringung der Leistung und der prüffähigen Schlussrechnung zu zahlen. Das gilt auch im Falle des § 649 BGB (BGH NJW-RR 1994, 1238, 1239). Beide Voraussetzungen und die Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen (§§ 641 Abs. 1 Satz 1; 640 BGB) liegen vor. Die Schlussrechnung vom 29. 4. 2008 wurde von den Beklagten nicht mehr unter dem Gesichtspunkt mangelnder Prüffähigkeit beanstandet. Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob die Abrechnung des Klägers tatsächlich prüffähig war. Fehlende Prüffähigkeit kann im Prozess nicht mehr eingewandt werden (BGH NJW-RR 2004, 445, 447 f.; 2010, 1176, 1177). Die Beklagten haben nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses keine konkreten Mängel gerügt. Die im Schreiben der Rechtsanwälte der Beklagten vom 20. 2. 2007 angekündigten Schadensersatzforderungen wurden in den folgenden Monaten nicht geltend gemacht. Stattdessen setzten die Beklagten das Bauvorhaben, gestützt auf die bisherige Tätigkeit des Klägers, mit Hilfe des Architekten F. fort. Dieses Verhalten bringt eine konkludente Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht zum Ausdruck. 4. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Honorarforderung des Klägers nicht verjährt, sodass sie deren Erfüllung nicht verweigern können. Der Anspruch auf Architektenhonorar verjährt mit Ablauf der Regelfrist von drei Jahren (§ 195 BGB; Palandt/Ellenberger, § 195 Rdn. 3). Der Beginn der Verjährung setzt u.a. das Entstehen des Anspruchs voraus (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Der Anspruch entsteht, wenn er gerichtlich durchsetzbar, also fällig ist. Gemäß § 8 Abs. 1 HOAI erfordert dies die Erteilung einer prüffähigen Honorarschlussrechnung (BGH NJW-RR 2001, 1383, 1384). Die erste Schlussrechnung des Klägers vom 12. 11. 2007 hat nicht zur Fälligkeit geführt. Sie war nach übereinstimmender Auffassung der Parteien nicht prüffähig und die Beklagten sind ihr auch mit substantiellen Einwänden zur Prüffähigkeit entgegen getreten. Dem schließt sich der Senat, selbst unter Berücksichtigung des ursprünglich vereinbarten Pauschalhonorars, an. Für die Abrechnung einer Pauschalvergütung bedarf es in der Regel keiner detaillierten Schlussrechnung. Verlangt der Architekt aber nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages sein Honorar für nicht erbrachte Leistungen, ist die Schlussrechnung nur dann prüffähig, wenn in ihr die Vergütung sowohl für die bereits erbrachten, als auch für die nicht erbrachten Leistungen prüffähig ausgewiesen ist (BGH NJW-RR 1994, 1238, 1239; Versäumnisurteil vom 13. 1. 2005, VII ZR 353/03 - zitiert in juris Rdn. 35; Lakkis, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 199 Rdn. 33). Die mit der Rechnung vom 29. 4. 2008 in Lauf gesetzte Frist hat der Kläger mit seinem Mahnantrag vom 29. 12. 2011 und der Zustellung der darauf basierenden Mahnbescheide am 3. 1. und 5. 1. 2012 rechtzeitig gehemmt (§§ 204 Nrn. 1 u. 3; 209; 199 Abs. 1; 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB; §§ 693 Abs. 1; 167; 696 Abs. 3 ZPO). Einen früheren Beginn der Verjährungsfrist, also schon mit dem Schluss des Jahres 2007, zeigen die Beklagten nicht auf. Dafür genügt allein die späte fälligkeitsbegründende Abrechnung nicht. Der Auftraggeber hat die Möglichkeit, den Architekten aufzufordern, binnen angemessener Frist eine prüffähige Rechnung vorzulegen; nach Ablauf der Frist kann sich der Architekt nach einem gewissen Zeitraum nicht mehr auf die mangels Fälligkeit ausgebliebene Verjährung berufen (BGH NJW-RR 2004, 445, 449). Entgegen ihrer Auffassung haben die Beklagten dem Kläger eine dies befördernde Frist nicht gesetzt. Die im Kündigungsschreiben vom 4. 12. 2006 an den Kläger gerichtete Aufforderung, bis zum 13. 12. 2006 eine prüffähige Schlussrechnung vorzulegen, enthielt keine Fristsetzung, die es nach Treu und Glauben gestattete, bei weiterer Untätigkeit des Architekten von der Vorlage der Rechnung und damit von der Fälligkeit auszugehen. Adressat einer solchen Rechnungslegungsfrist ist der säumige Architekt (BGH NJW-RR 1986, 1279; 2001, 1383, 1384), also derjenige, der bereits eine angemessene Zeit zur Vorlage der Rechnung hat verstreichen lassen. Die Frist, deren Ablauf nach Treu und Glauben die Fälligkeit fingiert, ist eine Nachfrist, wie sie beispielsweise § 14 Nr. 4 VOB/B a.F. für die Selbstaufstellung der Schlussrechnung durch den Auftraggeber vorsieht. Eine Nachfrist haben die Beklagten dem Kläger nicht eingeräumt. 5. Die von den Beklagten nach § 649 Satz 2 BGB zu zahlende Vergütung ergibt sich aus dem Architektenvertrag vom 22. 9. 2005 (Anlage K1) und der dort über § 3 Satz 2 in Bezug genommenen Honorarvereinbarung (Anlage B4). Ausgangspunkt der Honorarermittlung des Klägers sind also nicht die am 22. 12. 2011 abgerechneten Mindestsätze i.S.v. § 4 Abs. 4 HOAI a.F., sondern der vereinbarte Bruttofestpreis von 23.000,00 EUR. Hat sich der Beklagte zur Erbringung von Architektenleistungen verpflichtet, sind für die Berechnung seiner Vergütung die Höchst- und Mindestsätze der HOAI maßgebend (BGH NJW-RR 2000, 1333). Honorarvereinbarungen, die die festgesetzten Mindestsätze, wie hier, nicht nur in einem Ausnahmefall i.S.v. § 4 Abs. 2 HOAI a.F. unterschreiten, sind wegen Verstoßes gegen den Mindestpreischarakter der HOAI unwirksam (BGH NJW 2012, 1792, 1794). Es gelten die Mindestsätze als vereinbart (§ 4 Abs. 4 HOAI a.F.). Gleichwohl kann der Architekt an seine Rechnung bzw. die Honorarvereinbarung gebunden sein (§ 242 BGB), was der Senat für den Kläger im Verhältnis zu den Beklagten annimmt. Vereinbaren die Parteien eines Architektenvertrages ein Honorar, das die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschreitet, verhält sich der Architekt, der später nach den Mindestsätzen abrechnen will, widersprüchlich. Dieses widersprüchliche Verhalten steht nach Treu und Glauben dem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und wenn er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (BGH NJW 2012, 848, 849 m.w.N.; 1792; OLG Köln, Beschluss vom 23. 11. 2011, 11 U 127/11 - BeckRS 2012, 03596; OLG Hamm NZBau 2011, 114 m.w.N.; Scholtissek, NZBau 2012, 150 f.). Ob eine solche Bindung des Architekten vorliegt, ist in einer Gesamtabwägung seines Verhaltens und der vertrauensbildenden Umstände zu beurteilen (OLG München NZBau 2013, 316). Auf die Bindung wird sich in der Regel nicht berufen können, wer geschäftserfahren ist oder den Mindestpreischarakter der HOAI kennt. Aber auch der kundige Vertragspartner kann schutzwürdiges Vertrauen entwickeln, wenn er vertretbar davon ausgeht, die Preisvereinbarung habe Bestand, beispielsweise weil er Voraussetzungen für gegeben hält, die eine Mindestsatzunterschreitung ausschließen. Der Architekt kann sogar selbst Vertrauen hervorrufen, indem er signalisiert, sich an eine Pauschalpreisvereinbarung halten zu wollen (BGH NJW 2012, 848, 849 f.; OLG Köln a.a.O.). Die Beklagten schlossen den Architektenvertrag mit dem Kläger als Verbraucher. Eine nähere Kenntnis von der HOAI kann bei ihnen nicht vorausgesetzt werden und wird auch von keiner Seite behauptet. Dagegen kannte der Kläger die Materie. Im Vertrag haben die Parteien nicht einfach einen Pauschalpreis festgelegt. § 3 Satz 2 verweist vielmehr ausdrücklich auf eine Honorarvereinbarung, in der der Kläger im Detail die zu vereinbarende Vergütung aus der HOAI herleitete und den Bruttofestpreis durch Reduzierung des errechneten Honorars von 23.660,82 EUR auf 23.000,00 EUR bestimmte. Einer derart konkret preisrechtsbezogenen Vereinbarung darf der Laie trauen. Er kann erwarten und erwartet es nach der Lebenserfahrung regelmäßig, unter keinen Umständen mehr zahlen zu müssen, noch dazu wenn die Pauschale als Festpreis bezeichnet ist. Dass er das ebenso sah, brachte der Kläger mit seinen Schlussrechnungen vom 12. 11. 2007 und 29. 4. 2008 zum Ausdruck, die unter Abrechnung erbrachter Leistungen vom Pauschalhonorar ausgingen. Ihre Beanstandungen und das Ausbleiben weiterer Zahlungen hindern die Beklagten nicht, den Kläger auf die Pauschale zu verweisen. Wer den Vergütungsanspruch des Architekten nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages der Höhe nach in Zweifel zieht, tut das im Rahmen der und im Vertrauen auf die vertraglichen Vorgaben. Soweit der Kläger Sachvortrag der Beklagten vermisst, wonach sich diese auf das Pauschalhonorar eingerichtet haben und ihnen vom Kläger etwas Unzumutbares abverlangt werde, liegt nach Auffassung des Senats das alles nach dem regelmäßigen Lauf der Dinge und den konkreten Umständen des Einzelfalls ohne weiteres auf der Hand. Wer als Verbraucher ein Bauvorhaben plant und einen Architekten beauftragt, mit dem er eine Honorarvereinbarung zum Festpreis schließt, richtet sich schon mit dem Auftrag selbst auf die Pauschale ein. Nur in der vereinbarten Höhe finden die Architektenausgaben Eingang in die Kostenplanung. Dass auch die Beklagten kalkulierten, ergibt sich aus ihrem nicht bestrittenen Sachvortrag, die Baukosten hätten tatsächlich erheblich über der Schätzung des Klägers gelegen, was sie ihm sogar als Pflichtverletzung anlasten. Sie hätten das Bauvorhaben in Kenntnis der wirklichen Kosten nicht begonnen. Unter solchen Bedingungen ist es regelmäßig mit einer Härte verbunden und dem Bauherrn nicht zuzumuten, an den Architekten fast 10.000,00 EUR mehr als vereinbart zu zahlen, zumal der Kläger die Beklagten fünf Jahre lang in dem Glauben ließ, nur die vereinbarte Pauschale zahlen zu müssen. Den Schriftsatz des Klägers vom 1. 10. 2013 berücksichtigt der Senat nicht, soweit er neue Tatsachen enthält (§§ 296a, 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Er gibt auch keinen Anlass, gemäß § 156 ZPO die Verhandlung wieder zu eröffnen. Es geht hier nicht um Mehrleistungen und die Herleitung des Pauschalpreises aus einem bestimmten Leistungskatalog. Der Kläger hat den Beklagten die Übernahme bestimmter Planungsleistungen zum Festpreis versprochen. An keiner Stelle wurde von Klägerseite bisher geltend gemacht, der Architekt habe mehr tun müssen, als vereinbart, oder das Ganze sei in einem Umfang von den ursprünglichen Annahmen der Parteien abgewichen, dass der Kläger eine Anpassung des Honorars verlangen könne (§ 313 BGB). Sich jetzt darauf zu berufen, käme zu spät (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) und würde auch nicht zur uneingeschränkten Abrechnung nach den Mindestsätzen führen. Die Ermittlung der anrechenbaren Kosten gehörte zur Aufgabe des Klägers und fiel daher in seinen Risikobereich. Würde der Senat dessen Vorbringen berücksichtigen, wäre zudem der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die anrechenbaren Kosten falsch ermittelt, erheblich. Der Architekt kann der Honorarabrechnung nicht die von ihm unzutreffend ermittelten anrechenbaren Kosten zugrunde legen. Letztlich sei nochmals auf Sinn und Zweck eines Pauschalpreises aus Empfängersicht hingewiesen. Der Pauschalpreis pauschalisiert die Leistung und die Vergütung und entkoppelt den Preis von den zu seiner Ermittlung herangezogenen Grundlagen. Es kommt also regelmäßig nicht darauf an, welche anrechenbaren Kosten die Parteien dem Pauschalpreis zugrunde legten. Eine andere Vorstellung der Parteien ist bisher nicht behauptet und wäre neu. Tatsächlich beruht der vom Kläger für sich in Anspruch genommene Verstoß gegen den Mindestpreischarakter der HOAI gerade auf höheren anrechenbaren Kosten. Hierauf kann er sich unter den konkreten Umständen nach § 242 BGB aber nicht berufen. 6. Unter Berücksichtigung der Schlussrechnung vom 22. 12. 2011 schulden die Beklagten dem Kläger noch 9.974,33 EUR. Der vereinbarte Festpreis beträgt brutto 23.000,00 EUR. Die infolge der Aufhebung des Vertrages eingesparten Aufwendungen (§ 649 Satz 2 BGB) gibt der Kläger mit netto 355,00 EUR, mithin -422,45 EUR brutto an. Weiter hat der Kläger nach seiner Abrechnung die Objektbetreuung eingespart, was mit Rücksicht auf den im Pauschalpreis enthaltenen Nachlass von 2,8% netto 615,14 EUR und -732,02 EUR netto sind. Hieraus folgt ein vertragliches Honorar in Höhe von 21.845,53 EUR. Die Beklagten zahlten hierauf Abschläge von 11.871,20 EUR, womit noch 9.974,33 EUR zur Zahlung verbleiben. Soweit die Beklagten auf höhere Einsparungen des Klägers verweisen und darüber hinaus behaupten, der Kläger habe seine Arbeitskraft zugunsten anderer Bauvorhaben eingesetzt, verhilft ihnen das zu keiner weitergehenden Reduzierung der Klageforderung. Hierfür liegt Darlegungs- und Beweislast bei den Beklagten (Palandt/Sprau, § 649 Rdn. 11). Die Beklagten tragen weder höhere ersparte Aufwendungen noch eine anderweitige Verwendung der Arbeitskraft des Klägers in erheblicher Weise vor. Der Kläger räumt ein, andere Aufträge gehabt zu haben. Allein das führt nicht zu dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses und dem anderweitigen Erwerb. Anzurechnen sind nur solche Aufträge, die ausschließlich deshalb angenommen werden konnten, weil die Kündigung zu freien Kapazitäten führte (PWW/Halfmeier/Leupertz, § 649 Rdn. 14). 7. Auch die übrigen Einwände der Beklagten sind bis auf die Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.641,80 EUR nicht erheblich, sodass der Senat durch Vorbehaltsurteil entscheiden kann (§ 302 Abs. 1 ZPO). a) Die von den Beklagten an verschiedenen Stellen verlangte Minderung des Honorars wegen nicht erbrachter Leistungen geht ins Leere. aa) Der Architekt schuldet keine Dienste, sondern das Werk. Das Architektenwerk besteht in der mangelfreien Errichtung des Bauwerks, einschließlich selbständiger Erfolge, wie Planung oder Kostenermittlung (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Rdn. 399). Will der Auftraggeber mindern, müssen die Voraussetzungen der §§ 634 Nr. 3; 638 Abs. 1 Satz 1; 323 Abs. 1 BGB vorliegen, das heißt es bedarf eines Mangels, zu dessen Beseitigung dem Architekten zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben wurde. Das gilt insbesondere für Fehler der Planung oder bei der Kostenermittlung (BGH NJW-RR 2010, 1176, 1178 m.w.N.; Kniffka/Koeble Rdn. 360). Die Beklagten haben den Kläger dementgegen nicht zur Nacherfüllung angehalten. bb) Ansonsten kommt eine Minderung nur dann in Betracht, wenn sich die mangelhafte Leistung schon in einem Bauwerksmangel vergegenständlicht hat, sodass eine Nachbesserung des Architekten nicht mehr möglich ist (BGH NJW 2000, 133, 134). aaa) Die Beklagten beziehen sich hierzu zum einen auf die undichte Rohrdurchführung der Abwasserleitung durch das Kellermauerwerk. Dies wird neben der Minderung wegen unzureichender Ausführungsplanung zum Gegenstand eines Schadenersatzanspruches gemacht (dazu unten). Den Ersatzanspruch gründen die Beklagten auf die notwendige Beseitigung des Mangels am Bauwerk. Damit besteht nach wie vor Raum und Anlass, den Kläger hinsichtlich der Ausführungsplanung zur Nacherfüllung zu veranlassen. Da die Beklagten den Kläger bisher nicht dazu aufgefordert haben, die Planung um die Rohrdurchführung des Kellers zu ergänzen, können sie nicht mindern. bbb) Im Schriftsatz vom 13. 9. 2013 tragen die Beklagten erstmalig die unterschiedliche Raumhöhe im Alt- und im neu errichteten Anbau als Planungsmangel vor. Dieses neue Verteidigungsmittel lässt der Senat nicht mehr zu, weil es im ersten Rechtszug nachlässigerweise nicht geltend gemacht wurde (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Es liegt kein Fall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor. Zwar kam es nach der Lösung des Landgerichts auf die Minderung des Honorars nicht an. Die fehlerhafte Rechtsansicht der Kammer hat die Beklagten aber nicht an der Behauptung des Planungsmangels gehindert. Voraussetzung für die Berücksichtigung neuen Vorbringens im Berufungsrechtszug ist es, dass die fehlerhafte Rechtsansicht der ersten Instanz den dortigen Vortrag der Partei mit verursacht hat, insbesondere wenn bei richtiger materieller Rechtsanwendung ein Hinweis hätte erteilt werden müssen. Gerade zu Letzterem bestand für das Landgericht kein Anlass, weil die Beklagten den planungsbedingten Höhenunterschied in erster Instanz nicht ansatzweise erwähnten, obwohl sie in anderer Beziehung durchaus auf die Minderung abstellten. Ihr Vorbringen erschien also keineswegs lückenhaft. Nachlässigkeit liegt immer dann vor, wenn eine Partei (einfach) fahrlässig etwas nicht vorgebracht hat, was unter der gegebenen Prozesssituation nicht hätte ausgespart bleiben dürfen. So gehören Gegenrechte ausnahmslos in den ersten Rechtszug (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 531 Rdn. 30). Von einem entschuldigten Rechtsirrtum der Beklagten ist bereits deshalb nicht auszugehen, weil in erster Instanz wegen Planungsmängeln gemindert und aufgerechnet wurde. b) Da die Beklagten vom Kläger keine Leistung mehr verlangen, steht ihnen kein Zurückbehaltungsrecht zu, auf das sie unter Hinweis auf Mängel in erster Instanz pauschal zu sprechen kamen. c) Den Beklagten bleibt die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen. aa) Mit den durch die Hinzuziehung des weiteren Architekten F. in der Zeit zwischen September 2006 und Juli 2007 entstandenen Kosten von monatlich 500,00 EUR, also insgesamt 5.500,00 EUR, können die Beklagten nicht aufrechnen. Ein darauf gerichteter Schadensersatzanspruch steht den Beklagten gegen den Kläger nicht zu. Es fehlen die gesetzlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung. Auch dieser Anspruch entsteht erst mit dem erfolglosen Verstreichen einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist, es sei denn, die Fristsetzung wäre ausnahmsweise entbehrlich (§§ 281 Abs. 1, Abs. 2; 280 Abs. 1, Abs. 3; 634 Nr. 4 BGB). Die Beklagten tragen nicht vor, den Kläger jemals - noch dazu unter Fristsetzung - aufgefordert zu haben, seine vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch die Kündigung der Beklagten ist kein zur Schadensersatzpflicht des Klägers führender Umstand. Zwischen der Kündigung und dem Einschalten des Herrn F. besteht kein ursächlicher Zusammenhang, da der zusätzliche Architekt im September 2006 zu einem Zeitpunkt beauftragt wurde, als der Vertrag mit dem Kläger noch bestand. Außerdem fehlt es an einem wichtigen Grund, dessen Herbeiführen dem Kläger als Pflichtverletzung i.S.v. § 280 BGB vorzuwerfen wäre. bb) Mit der mangelhaften (unterlassenen) Planung der Rohrdurchführung der Entwässerungsleitung mit der Folge des Eindringens von Wasser in den Keller des Hauses könnte sich der Kläger allerdings schadensersatzpflichtig gemacht haben (§§ 634 Nr. 4; 280 Abs. 1 BGB). Der Architekt schuldet eine Planung, die den anerkannten Regeln der Baukunst entspricht (KG NJW-RR 2001, 1385, 1386). Die Planung der Abdichtung eines Bauwerks muss bei einwandfreier handwerklicher Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen. Wie detailliert die Planung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls (Anforderungen an die Ausführung, Kenntnisse des Unternehmers) ab. Sind Details der Ausführung besonders schadensträchtig, müssen diese unter Umständen einzeln geplant und dem Unternehmer in einer jedes Risiko ausschließenden Weise veranschaulicht werden (BGH NJW 2000, 2991, 2992). Gegebenenfalls war der Kläger verpflichtet, die Arbeiten persönlich zu überwachen. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Kläger die Abdichtung der Rohrdurchführung nicht geplant. Gehörte dies, was der Kläger bestreitet, zu seiner Planungsaufgabe, weil die Einbindung in das Abwassernetz zum Umbau des Hauses der Beklagten i.S.d. § 1 des Architektenvertrages zählte und zur fachgerechten Planung erforderlich war, läge ein Mangel vor, der nicht mehr im Wege der Nacherfüllung zu beseitigen wäre. Schadensersatz ist dann ohne vorherige Fristsetzung möglich (BGH NJW 2010, 3573). Die durch einen Planungsmangel verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern Folge des Planungsmangels (BGH NJW 2002, 3543, 3545). Der Kläger müsste den Beklagten die Kosten der Schadensbeseitigung am Haus ersetzen. Die Sache ist insoweit allerdings noch nicht zur Entscheidung reif. Der Kläger bestreitet eine diesbezügliche Planungsaufgabe. Für den Umfang der vom Architekten geschuldeten Planung sind die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig. Es genügt also nicht, allein das Fehlen einer Planung zu behaupten. Die Beklagten haben auch darzulegen und zu beweisen, dass die Mauerwerksdurchführung des Abwasserrohres zum Auftrag des Klägers zählte. Diesbezüglich werden sie ihr Vorbringen zu ergänzen haben (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO). d) Das führt den Senat zu einem Urteil, das unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung steht (§ 302 Abs. 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vorbehaltsurteil ausgeschlossen, wenn der Besteller gegenüber der Werklohnforderung mit einem Anspruch auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung aus demselben Vertrag aufrechnet (BGH NJW 2006, 698, 699; NJW-RR 2008, 31, 32). Zumindest zu den anerkannten Ausnahmen, die es dem Gericht erlauben, ohne Ermessensüberschreitung von der Möglichkeit eines Vorbehaltsurteils Gebrauch zu machen, gehört die Aufrechnungslage der Parteien. Der Senat erachtet es dringend erforderlich, dem Kläger den noch ausstehenden Betrag nunmehr zukommen zu lassen. Die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten ist im Verhältnis zum Restwerklohnanspruch des Klägers verhältnismäßig gering. Sie wird aber nicht ohne ein Sachverständigengutachten zu klären sein, dessen Erstattung voraussichtlich mehrere Monate dauert. Gegenwärtig fehlen dem Vorbringen der Beklagten sogar die nötigen Beweisantritte und ergänzendes Vorbringen zum die fehlende Planung umfassenden vertraglichen Leistungsprogramm des Klägers. Das macht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO einen erneuten Hinweis des Senats erforderlich, obwohl die Beklagten schon in der mündlichen Verhandlung unter anderen Aspekten auf ihr nicht erhebliches Verteidigungsvorbringen aufmerksam gemacht wurden. Mangelrügen hatten die Beklagten vorprozessual nicht erhoben. Deshalb ist es gegenwärtig eher unwahrscheinlich, dass sie mit ihrem Schadensersatzanspruch durchdringen werden. Letztlich beendeten die Beklagten den Architektenvertrag im Dezember 2006, ohne dass der Kläger bisher seinen Restwerklohn erhielt. Ein Vorbehaltsurteil kann trotz eines Zusammenhangs zwischen Hauptforderung und Gegenforderung ergehen, wenn der eingewandte Schadensersatzanspruch bei Würdigung des Parteivortrages wahrscheinlich nicht besteht, im Verhältnis zur Werklohnforderung geringes Gewicht hat und die weitere Aufklärung voraussichtlich solange dauern wird, dass es nicht mehr hinnehmbar ist, dem Unternehmer die Möglichkeit der Vollstreckung vorzuenthalten (BGH a.a.O.). Zudem betrifft der Schadensersatzanspruch der Beklagten einen durch Nacherfüllung nicht mehr zu beseitigenden Mangelfolgeschaden, der gerade nicht aus einem Leistungsverweigerungsrecht hervor geht. Die Beklagten konnten zu keinem Zeitpunkt das Honorar mit dem Hinweis auf die mangelhafte Rohrdurchführung zurückbehalten. Danach greifen die Bedenken des Bundesgerichtshofs gegen das Vorbehaltsurteil im selben Vertragsverhältnis hier gerade nicht. 8. Die Zinsforderung des Klägers beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; § 696 Abs. 3 ZPO. II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1; 97 Abs. 1; 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 43 Abs. 1, 45 Abs. 3, 48 Abs.1 Satz 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt. Die offene Aufrechnungsforderung der Beklagten hat keine Berücksichtigung gefunden. Über sie ist noch nicht entschieden.