1 U 84/15

Leitsatz: 1. Hat der Kläger in erster Instanz einen in seiner Person entstandenen und hilfsweise einen im Wege der Abtretung erworbenen Anspruch geltend gemacht, entfällt die Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs, wenn das erstinstanzliche Gericht nur über den Hauptanspruch entscheidet und der Kläger nicht rechtzeitig die Ergänzung des Urteils betreibt.(Rn.38) 2. Wird der Hilfsanspruch mit der Berufung wiederum geltend gemacht, handelt es sich um eine Klageänderung. Ist die Änderung der Klage nach § 533 ZPO zulässig und die Sache nur in Bezug auf den Hauptanspruch zur Entscheidung reif, kann das Rechtsmittel insoweit durch Teilurteil teilweise zurückgewiesen werden.(Rn.38) 3. Behauptet der klagende Besteller zur Begründung seiner Schadensersatzforderung, der Beklagte habe mit der Auftragnehmerin vereinbart, diese solle mit dem Kläger einen höheren Werklohn vereinbaren, der dann im Umfang des Mehrbetrages an den Beklagten durchzureichen sei, und hat der Kläger hiervon vor Auszahlung wesentlicher Teile des (zu hoch) vereinbarten Werklohns erfahren, kann es gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, die Vergütungsforderung der Auftragnehmerin dennoch ungemindert erfüllt und damit den ersetzt verlangten Vermögensschaden erst herbeigeführt zu haben.(Rn.45) Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Mai 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg wird in Bezug auf originär in der Person der Klägerin entstandene und gegen den Beklagten gerichtete Zahlungsansprüche in Höhe von 72.799,00 EUR nebst Zinsen teilweise zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Die Klägerin hatte vor, in M. Studentenwohnungen zu errichten. Hierzu wollte sie sich der N. GmbH, zu deren Geschäftsführer der Beklagte im Dezember 2012 bestellt wurde, bedienen. Am 10.1.2011 schlossen die Klägerin und die N. GmbH hierzu einen Generalunternehmer-Vertrag (K1 - I/7-30). Der Beklagte selbst hatte als Inhaber eines Ingenieurbüros am 5.9.2011 mit der N. GmbH eine Leistungsvereinbarung zum Bauvorhaben der Klägerin getroffen (II/180-182). Zu den diversen Aufgaben des Beklagten gehörten u.a. die Akquise von Subunternehmern, die Erstellung der detaillierten Leistungsbeschreibung und die Mitwirkung bei der Vergabe. Hierfür wurde dem Beklagten ein Honorar von 250.000 EUR zzgl. Umsatzsteuer zugesagt. Die N. GmbH trieb das Bauvorhaben als eigenes voran und trat mit den zu bindenden Baufirmen in Verhandlungen ein. Ende 2011 war der Bauantrag fertiggestellt und es standen erste Planungsunterlagen zur Verfügung, die Anfang 2012 an diverse Bewerber fast aller Gewerke verschickt wurden. Hierzu gehörte auch die S. I. GmbH für den Bereich Elektroinstallation. Die Fa. S. gab u.a. am 18.4.2012 ein Angebot ab, das mit einer Summe von 795.467,36 EUR brutto endete (K4 - I/39-51). Im April 2012 vereinbarten die Klägerin und die N. GmbH einen ersten Nachtrag zum GU-Vertrag, wonach u.a. das Bauvorhaben nunmehr in drei Bauabschnitten abgewickelt werden sollte (K2 - I/31-33). Die Baugenehmigung für das Bauvorhaben wurde am 30.5.2012 erteilt. Am 26.7.2012 kam es zu einer zweiten Nachtragsvereinbarung der Klägerin und der N. GmbH (K3 - I/34-36). Danach war die N. GmbH nicht mehr zur schlüsselfertigen Herstellung verpflichtet. Die Klägerin errichtete das Objekt vielmehr selbst. Die N. GmbH schuldete nunmehr u.a. die Überleitung der bestehenden Verträge mit Subunternehmern auf die Klägerin. Darüber hinaus sollte die N. GmbH sämtliche noch nicht vergebenen Einzelgewerke federführend unterschriftsreif für die Klägerin verhandeln. Abschließend wurde vereinbart, dass auch der Beklagte für die N. GmbH handelte. Zu den zu überführenden Verträgen gehörte auch die Vereinbarung, die die N. GmbH mit der Fa. S. I. GmbH zu den Elektroarbeiten getroffen hatte. Die zugrunde liegenden Verhandlungen mit der Fa. S. hatte der Beklagte geführt. Am 31.7.2012 fanden für die Klägerin Verhandlungen mit der Fa. S. I. GmbH statt, an denen auf Auftraggeberseite u.a. der Beklagte teilnahm (I/56-62). Für die Fa. S. trat der Ehemann der Geschäftsführerin, der Elektromeister Rolf S., in Erscheinung. Gegenstand der Verhandlungen war das Angebot der Fa. S. I. GmbH vom 18.4.2012 (bei den Verhandlungen als vom 19.4.2012 stammend angegeben). Der Vertragspreis wurde dadurch ermittelt, dass man von der Gesamtangebotssumme von 795.470,00 EUR einen pauschalen Nachlass von 37.420,00 EUR abzog, sodass sich ein Pauschalpreis von 758.050,00 EUR ergab, auf den man sich einigte. In Ziff. 17. des Verhandlungsprotokolls hielten die Vertragschließenden fest, dass in dem Gesamtpreis ein Anteil von 40.000,00 EUR für die bis dahin noch nicht angebotene Wechselsprechanlage enthalten sei. Weitere Angebote für TV, Internet, notwendige Installationen zur BMA und Elektroinstallationen für Heizung und Sprinkler waren separaten Angeboten vorbehalten. Der Werkvertrag, zu dessen Inhalt auch das Verhandlungsprotokoll gehört, wurde am gleichen Tag, also am 31.7.2012, zwischen der Klägerin und der Fa. S. I. GmbH geschlossen (K5 - I/52-55). Ab Dezember 2012 begann die Fa. S. I. GmbH gegenüber der Klägerin Abschlagsrechnungen zu legen. In der Folgezeit gab es im Jahr 2013 einige Nachträge, in die der Beklagte aber nicht mehr auf Klägerseite involviert war. Die Klägerin sagte der N. GmbH für deren Tätigkeit eine Vergütung zu, die bei ca. 680.000,00 EUR lag. Mit dem Beklagten schloss sie ebenfalls einen Vertrag über ca. 90.000,00 EUR. Der Beklagte sollte für sie als bauleitender Ingenieur arbeiten, was er auch tat. Der Beklagte legte gegenüber der Fa. S. I. GmbH drei Rechnungen (K10-12 = I/71-73) für die „Leistungskoordinierung/Ausführungsabstimmung ELT-Inst BV LQ-BA I“ wie folgt: • am 17.12.2012 für den Leistungszeitraum 1.2. bis 15.11.2012 i.H.v. brutto 19.992,00 EUR, • am 23.1.2013 für den Leistungszeitraum 1.2.2012 bis 15.1.2013 i.H.v. brutto 19.040,00 EUR und • am 5.4.2013 für den Leistungszeitraum 16.1.2012 bis 31.3.2013 i.H.v. brutto 33.767,00 EUR. Von diesen 72.799,00 EUR hat der Beklagte von der S. I. GmbH zumindest 71.510,58 EUR erhalten. Wegen dieser Zahlungen löste die Klägerin am 11.9.2013, nachdem sie davon erfuhr, das Vertragsverhältnis zum Beklagten. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe sich von der Fa. S. I. GmbH für die Auftragsvergabe eine Rückvergütung von 72.799,00 EUR versprechen lassen. Ohne diese Vereinbarung wäre die von der Klägerin an die Fa. S. zu zahlende Vergütung um 72.799,00 EUR günstiger ausgefallen, da die Auftragnehmerin diesen Betrag natürlich auf die Angebots- bzw. Vertragssumme aufgeschlagen habe. Der Klägerin habe der Beklagte dagegen vorgespiegelt, das Angebot der S. I. GmbH sei optimal ausverhandelt und stelle das beste Preis-/Leistungsverhältnis aller Mitbewerber dar. Tatsächlich wäre der Beklagte ohne seine Abrede mit der Fa. S. in der Lage gewesen, eine um 72.799,00 EUR günstigere Vergütung auszuverhandeln. Neben den unstreitigen und belegten Zahlungen der Fa. S. habe der Beklagte weitere 1.288,42 EUR bar erhalten. Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte sei im Umfang der von ihr so bezeichneten Kickback-Vereinbarung schadensersatzpflichtig. Er habe als Generalunternehmer und Geschäftsführer eine umfassende Vertrauens- und Pflichtenstellung inne gehabt, die sich auf das Vermögen der Klägerin bezogen habe. Der Beklagte habe sich der Untreue schuldig gemacht und die Straftatbestände der §§ 299 I; 300 StGB verwirklicht. Als Anspruchsgrundlagen kämen darüber hinaus § 826 BGB, aber auch §§ 812 ff. BGB hinzu. Außerdem sei die Geschäftsführerin der Fa. S. in keine der Vereinbarungen mit dem Beklagten eingebunden gewesen. Deshalb habe ihre Auftragnehmerin, worauf sich die Klägerin hilfsweise stütze, Herausgabeansprüche aus §§ 812 ff. BGB, die - was zwischen den Parteien unstreitig ist - an die Klägerin abgetreten worden seien. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie (einschließlich vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten von 2.085,95 EUR) 74.884,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, er sei bezüglich der hier in Rede stehenden Vertragspflichten nur mittelbar über die N. GmbH in das Bauvorhaben eingebunden gewesen. Eine direkte Beziehung zur Klägerin habe nicht bestanden. Demgemäß habe die N. GmbH, vertreten durch deren damaligen Geschäftsführer, die Verträge der Einzelgewerke ausverhandelt. Der Beklagte habe nur als Inhaber seines Ingenieurbüros im Rahmen des mit der N. GmbH geschlossenen Vertrages seiner Vertragspartnerin Hilfestellung geleistet. Den Rechnungen des Beklagten, bei dem es sich unstreitig um keinen Elektroingenieur handelt, gegenüber der Fa. S. lägen fachplanerische Leistungen nebst Kostenaufbereitung und -schätzung für die Nachtragsangebote der Elektroauftragnehmerin als Folge der Auflagen der Baugenehmigung zugrunde (Erfassung, Korrektur und Änderung der Leistungen der Fa. S. (I/99)). Diese Leistungen habe der Beklagte erbracht und vergütet erhalten. Da die Klägerin keine Vorarbeiten geleistet habe, sei die Fa. S. gezwungen gewesen, sich der entgeltlichen Zuarbeit des Beklagten zu bedienen. Hierzu habe der Beklagte mit Herrn S. mündlich ein Pauschalhonorar vereinbart. Wegen der Anbahnung der Vertragsbeziehung und den von ihm erbrachten Planungsleistungen hat der Beklagte auf sein Schreiben vom 27.8.2012 (Anlage 12 - II/35-37), das Kostenangebot vom 17.9.2012 (Anlage 13 - II/38/39), das Anschreiben zur Übergabe von Unterlagen vom 10.12.2012 (Anlage 14 - II/40-42), die überreichten Unterlagen (Anlage 15 - II/43-71), seine Kostenschätzung (Anlage 16 - II/72) und weitere Zeichnungen (Anlage 21 - II/172-179) verwiesen. Der Klägerin habe der Beklagte gerade keine Planungsleistungen geschuldet. Seine Tätigkeit für die Fa. S. habe darin bestanden, in die bestehende Planungen Änderungen einzufügen. Ein Schaden der Klägerin sei nicht ersichtlich. Die Fa. S. I. GmbH habe ein Angebot über 796.567,36 EUR abgegeben. Der Werkvertrag sei mit einer Summe von 758.000,00 EUR zustande gekommen, sodass die Klägerin durch das Verhandeln der N. GmbH 34.411,36 EUR gespart habe. Das Landgericht hat den Beklagten am 22.1.2015 angehört (I/137) und am 7.5.2015 die Zeugen Bärbel und Rolf S. vernommen (II/183-192). Mit Urteil vom 28.5.2015 hat der Einzelrichter sodann die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen mit ihrer Berufung. Sie rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts als fehlerhaft (unvollständig). Im Verlaufe der vom Beklagten mit der Fa. S. I. GmbH geführten Vertragsverhandlungen habe es mehrere mündliche und schriftliche Angebote gegeben, die eine Vielzahl von Modifikationen aufgewiesen hätten. Mit dem Angebot vom 18.4.2012 habe das Landgericht daher nur eines von vielen herausgegriffen, über das die Klägerin eher zufällig verfügt habe. Der Zeuge S. habe jedenfalls bekundet, dass der Beklagte an ihn herangetreten sei und seinen Anteil an der Vergütung der Fa. S. gefordert habe. Anschließend habe der Beklagte Rechnungen gelegt, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit den von der Fa. S. verlangten Abschlägen gestanden hätten. Den Aussagen der Zeugen sei zudem zu entnehmen, dass es den vom Beklagten behaupteten Vertrag zwischen ihm und der Fa. S. I. GmbH nicht gegeben habe, ebenso wie der Beklagte keinerlei Leistungen gegenüber der Fa. S. erbracht habe. Das dahingehende Vorbringen des Beklagten habe die Klägerin zudem schon in erster Instanz widerlegt und hierzu vom Landgericht nicht erhobene Beweise angeboten. Aus all diesen Gesamtumständen sei die Feststellung von Schmiergeldzahlungen an den Beklagten zu treffen. Die andere Sicht des Landgerichts überrasche dagegen. Zumindest hätten aus den gegen die Klägerin gerichteten Vermögens- und Wettbewerbsstraftaten und der Täterrolle des Beklagten prozessuale Konsequenzen im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast gezogen werden müssen. Es bestehe ein Anscheinsbeweis dafür, dass die Gegenleistung der Klägerin bei redlichem Verhalten niedriger ausgefallen wäre, womit die Klägerin das Schmiergeld beim Beklagten abschöpfen könne. Die an den Beklagten ausgereichten 72.799,00 EUR seien der haftungsausfüllende Mindestschaden. Mehr müsse die Klägerin nicht darlegen und beweisen. Es könne sich nur um Schmiergeld handeln. Für die Fa. S. sei es wirtschaftlich unerheblich gewesen, ob sie den Werkvertrag mit der Klägerin gleich um 72.799,00 EUR günstiger abschließe oder ob sie den Betrag nach Vertragsabschluss an den Beklagten auskehre. Sowohl die S. I. GmbH als auch ein drittes Unternehmen hätte die Werkleistung nach Maßgabe des Werkvertrages für einen um den Betrag von 72.799,00 EUR geminderten Werklohn vereinbart und ausgeführt, mithin für 685.251,00 EUR statt für 758.050,00 EUR. Letztlich habe die Klägerin Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung des Beklagten erlangten Schmiergeldes. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 28.5.2015 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 74.884,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen. Es sei kein Wunder, dass die Zeugen den von der Klägerin konstruierten Sachverhalt nicht bestätigt hätten. Der Beklagte habe von der Klägerin keine 90.000,00 EUR erhalten, sondern lediglich von der N. GmbH 46.510,00 EUR. Der Werkvertrag der Klägerin beruhe auf dem Angebot vom 18.4.2012, ohne dass es eine Änderung im Leistungsumfang gegeben habe. Der Zeuge S. sei nicht glaubwürdig. Von der Fa. S. habe der Beklagte letzten Endes nur 55.510,58 EUR erhalten. Dem hätten Leistungen in Umsetzung der Baugenehmigung zugrunde gelegen. Die Zeugen hätten nicht zu erklären vermocht, weshalb sie Zahlungen leisteten, wenn dem keine eigene Verpflichtung aus Leistungen des Beklagten zugrunde gelegen hätte. Die vom Beklagten vorgenommenen Änderungen in der Planung hätten sich nicht auf die Elektroinstallation bezogen. Hierzu mag er Leistungen Dritter verwendet haben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat, soweit der im angefochtenen Urteil beschiedene Hauptantrag weiter verfolgt wird, keinen Erfolg. Hierüber entscheidet der Senat angesichts des noch nicht zur Entscheidung reifen Hilfsantrages gemäß § 301 I 1 ZPO durch Teilurteil. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Klägerin kein vom Beklagten zu ersetzender Schaden entstanden ist. 1. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 8.10.2015 hervorgehoben hat, waren in erster Instanz von der Klägerin zwei Ansprüche geltend gemacht. Die Klägerin berühmte sich eines in ihrer Person entstandenen Anspruchs und sie behauptete hilfsweise einen an sie abgetretenen Rückzahlungsanspruch der Fa. S.. Dies ist, entgegen der im Schriftsatz vom 30.10.2015 geäußerten Auffassung der Klägerin, ein Fall objektiver (Eventual-)Klagenhäufung, selbst wenn der Antrag gleich blieb (BGH NJW 2007, 2414, 2415). Bei der abgetretenen Forderung der Fa. S. handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand. Das Landgericht hätte sich deshalb nach dem Verneinen des hauptsächlich geltend gemachten Anspruchs der Klägerin dem abgetretenen Anspruch der Fa. S. zuwenden müssen. Dies spart die angefochtene Entscheidung unter Verstoß gegen Art. 103 I GG aus. Auf eine Lückenschließung durch Selbstkorrektur in erster Instanz (vgl. § 321 ZPO) hat die Klägerin nicht fristgerecht hingewirkt. Deshalb entfiel die Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs (BGH NJW-RR 2005, 790, 791). Das Weiterverfolgen des abgetretenen Rechts durch die Klägerin im Berufungsrechtszug ist als Klageänderung i.S.v. § 533 ZPO auszulegen. Der in erster Instanz übergangene Anspruch kann im Wege der Klageänderung im Berufungsrechtszug erneut zur Entscheidung gestellt werden (BGH a.a.O.). Die nachträglich (Eventual-)Klagenhäufung ist wie eine Klageänderung zu behandeln (BGH NJW 2004, 2152, 2154; 2007, 2414, 2415). 2. a) Im Falle einer eventuellen Klagenhäufung ist nach h.M. grundsätzlich die Abweisung des Hauptanspruchs durch Teilurteil unter Zurückstellen der Entscheidung über den Hilfsanspruch zulässig (BGH NJW 1992, 2080, 2081; BGH NJW-RR 2014, 979, 980; BGH NzBau 2014, 310, 311 f.; a.A. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 301 Rdn. 8). Auch hier lässt sich nicht ausnahmsweise etwas anderes annehmen. b) Die Entscheidung des Landgerichts über den Hauptanspruch beruht auf keiner Rechtsverletzung i.S.v. § 513 I ZPO, weil sie im Ergebnis zutrifft, was der Senat ohne weitergehende Aufklärung des Sachverhalts entscheiden kann. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, der Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere bereits daran, dass ihr kein Schaden entstanden sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lasse sich der für den Beklagten bestimmte Aufschlag auf den Werklohn der Fa. S. von 72.799,00 EUR nicht feststellen, was zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin gehe. Dies hält einer Überprüfung durch den Senat stand. Die Feststellungen des Landgerichts beruhen zwar auf einer Verletzung von Prozessrecht (§§ 396 II; 398 I; 378 I 1; 273 II Nr. 4 ZPO), dennoch ist der Senat an dieser Stelle nicht nach § 529 I Nr. 1 ZPO zu erneuten Feststellungen angehalten. Die Klägerin hat ihren vom Beklagten zu ersetzenden Schaden bereits nicht schlüssig vorgetragen. Ein finanzieller Verlust ist der Klägerin nicht entstanden. Zumindest hätte sie einen Nachteil in Höhe von 72.799,00 EUR selbst verschuldet, was über § 254 II 1 Alt. 2 BGB zum Ausschluss der Haftung des Beklagten führt. Gleich worauf die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch stützt, auf Vertrag (§ 280 I BGB) oder unerlaubte Handlung (§§ 823 II; 826 BGB i.V.m. §§ 263; 266; 299; 300 StGB), stets ist ein durch nicht marktgerechte Vergütungsansprüche der Fa.S. gekennzeichneter ungünstiger Vertragsabschluss erforderlich (BGH NJW 1999, 2266, 2267), auf Grund dessen es zur Zahlung eines höheren Werklohns kam, als ihn die Klägerin ohne Zutun des Beklagten hätte aufbringen müssen. Ersatzfähiger Schaden ist also regelmäßig der Betrag, um den die Werkleistung zu teuer bezahlt wurde (vgl. bspw. BGH NJW 1991, 1819, 1820 f.). Wie der Senat bereits im Beschluss vom 8.10.2015 (Ziff. I.1.) hervorhob, musste die Klägerin an die Fa. S. den vermeintlich zu Unrecht in die Vergütungsvereinbarung eingeflossenen Betrag von 72.799,00 EUR nicht zahlen. Sie konnte die Herabsetzung des Werklohns um den für den Beklagten bestimmten Betrag verlangen (BGH NJW 1991, 1819, 1820). Die Klägerin erfuhr im Spätsommer 2013 von den ihren Schadensersatzanspruch auslösenden Umständen. Selbst am 7.5.2015 waren die Leistungen der Fa. S. noch nicht beendet und von der Klägerin an die vermeintliche Mittäterin des Beklagten bereits ca. 800.000,00 EUR gezahlt. Die Klägerin hatte danach ausreichend Gelegenheit, den Eintritt des finanziellen Schadens durch Kürzung des Werklohns zu verhindern. Davon wird sie erfahrungsgemäß Gebrauch gemacht haben. Soweit die Klägerin vorträgt, die finanzielle Situation der Fa. S. habe dies nicht erlaubt, stehen dem folgende Überlegungen entgegen: Zunächst soll nach dem Vorbringen der Klägerin der Betrag von 72.799,00 EUR allein als durchlaufender Posten für den Beklagten bestimmt gewesen sein. Also kann die Fa. S. diesen Betrag nicht zum Einkauf von Material benötigt haben. Im Raum steht damit nicht die im Schriftsatz vom 30.10.2015 als nicht verkraftbar dargestellte Summe von 145.548,00 EUR. Es kann nur darum gehen, ob und inwieweit die Zahlungen an den Beklagten in Höhe behaupteter 72.799,00 EUR bei der Fa. S. zu einer finanziell bedrängten Situation führten, die es der Klägerin im Interesse des Bauvorhabens zunächst nicht erlaubte, größere Einbehalte vorzunehmen. Im weiteren Verlauf des Bauvorhabens fielen nach den Bekundungen des Zeugen S., die die Klägerin auf den Hinweis des Senats vom 8.10.2015 nicht zu relativieren suchte, weitere erhebliche Werklohnforderungen der Fa. S. an. Davon waren Einbehalte der Klägerin möglich. Entgegenstehendes trägt die Klägerin nicht mit Substanz vor. Es ist jedenfalls angesichts des Wissens der Klägerin um den zu hoch vereinbarten Werklohn nicht anzunehmen, dass die Klägerin auch die streitgegenständlichen 72.799,00 EUR an die Fa. S. zahlte. Vor diesem Hintergrund merkt die Klägerin in Reaktion auf den Beschluss des Senats vom 8.10.2015 zutreffend an, dass bis zum Abschluss des Bauvorhabens und der vollständigen Bezahlung der Fa. S. nur eine Vermögensgefährdung eingetreten war. Dies mag im strafrechtlichen Sinne (vgl. bspw. Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263 Rdn. 40) oder für den Haftungsgrund als Schaden genügen. Die Klägerin verlangt vom Beklagten aber nicht die Beseitigung einer Gefährdung ihres Vermögens, sondern den Ersatz konkreter finanzieller Verluste. Selbst wenn die Klägerin derartige messbare Nachteile finanzieller Natur durch Zahlung an die Fa. S. erlitten hätte, wären diese deshalb entstanden, weil sie die Klägerin nicht abgewendet, sondern ohne nachvollziehbaren Grund durch Zahlung eines überhöhten Werklohns erst herbeigeführt hat. Ein solches Verhalten hätte den Haftungsausschluss für den Beklagten zur Folge (§ 254 II 1 Alt. 2 BGB). Natürlich kann die Klägerin wählen, welchen Gesamtschuldner sie in Anspruch nehmen will. Voraussetzung ist jedoch die Ersatzfähigkeit des Verlangten. Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zu den Fällen, in denen es dem Gläubiger nur noch nach § 242 BGB ausnahmsweise versagt sein kann, den Ausgleich seines finanziellen Schadens von dem Gesamtschuldner seiner Wahl zu verlangen (vgl. bspw. BGH NJW-RR 2008, 176, 178). Wenn die Klägerin im Schriftsatz vom 30.10.2015 auf die Rechnungsprüfung des Beklagten verweist, ist ein dadurch hervorgerufener Schaden weder dargetan noch Streitgegenstand. 3. Das Landgericht hat sich nicht mit der Auffassung der Klägerin auseinander gesetzt, der Beklagte habe die Zahlungen der Fa. S. nach §§ 631; 675 I; 667 BGB an die Klägerin herauszugeben. Tatsächlich ist ein darauf gerichteter Anspruch nach den Bekundungen der in erster Instanz vernommenen Zeugen, auf die sich die Klägerin ausdrücklich bezieht, nicht ersichtlich. a) Zunächst war der Beklagte in die Vertragsverhandlungen mit der Fa. S. nicht als Beauftragter der Klägerin eingebunden. Nach der Vertragslage handelte der Beklagte im maßgeblichen Zeitraum weder als Generalunternehmer noch als Geschäftsführer der N. GmbH. Es bestand ausschließlich ein Vertragsverhältnis zur Fa. N., als deren Erfüllungsgehilfe der Beklagte anzusehen ist. Als solcher haftet er der Klägerin lediglich aus Delikt. Dass der Beklagte die Zahlungen der Fa. S. aus seiner Tätigkeit für die Klägerin als bauleitender Ingenieur erlangte, behauptet nicht einmal die Klägerin. Für den Herausgabeanspruch des Auftraggebers genügt es nicht, wenn die Zahlung nur bei Gelegenheit oder anlässlich der beauftragten Tätigkeit erlangt wurde (BGH NJW 2001, 2476, 2477). b) Der Beklagte hat zudem keine Schmiergeldzahlung entgegen genommen. Wie die Zeugen S. in erster Instanz ausgesagt haben, war der Vertrag mit der Fa. N. GmbH Anfang Juli 2012 bereits geschlossen. Angesichts des 2. Nachtrages vom 26.7.2012 (K3), wie ihn die Klägerin mit der Fa. N. GmbH vereinbarte, konnte es danach nur noch um die Überleitung des Vertrages über die Elektroarbeiten von der N. auf die Klägerin gehen. Das Ergebnis war der Vertrag vom 31.7.2012 zwischen der Klägerin und der Fa. S.. Erst zwischen diesen Vereinbarungen trat der Beklagte nach den Bekundungen der Zeugen an die Fa. S. heran und forderte für seine Leistungskoordinierung und Ausführungsabstimmung die Vergütung, die er vorgeblich von der Klägerin nicht erhalten würde. Damit mag der Beklagte die Fa. S. getäuscht oder aber mit ihr den Betrug der Klägerin verabredet haben. Eine Gegenleistung für die zukünftige oder auch vorhergehende Bevorzugung der Fa. S. im Wettbewerb war damit nicht verbunden. Es fehlt zumindest an der notwendigen inhaltlichen Verknüpfung von beidem (vgl. hierzu Krick, in: MünchKomm.-StGB, 2. Aufl., § 299 Rdn. 24). 4. Eigene Bereicherungsansprüche aus der Leistung der Fa. S. an den Beklagten hat die Klägerin auf Grund des Vorrangs der Leistungskondiktion nicht. 5. Über den mit der Klageerweiterung geltend gemachten Hilfsanspruch kann der Senat noch nicht abschließend entscheiden. a) Entgegen der noch im Beschluss vom 8.10.2015 angesprochenen Bedenken (Ziff. I.2.) ist die Klageänderung der Klägerin in zweiter Instanz auch mit Blick auf § 533 ZPO zulässig. Seine nach § 533 Nr. 1 ZPO notwendige Einwilligung hat der Beklagte durch rügeloses Verhandeln erteilt (§§ 525 1; 267 ZPO). Der Rückzahlungsanspruch der Fa. S. stützt sich auch auf Tatsachen, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Hierfür kommt es nicht einmal darauf an, ob der Senat das weite Verständnis des Bundesgerichtshofs teilt, wonach es für § 533 Nr. 2 ZPO allein darauf ankommt, ob der Sachvortrag bereits in erster Instanz gehalten wurde (BGH, Urteil vom 27.9.2006 - VIII ZR 19/04; BGH, Urteil vom 22.4.2010 - IX ZR 160/09; BGH, Urteil vom 13.1.2012 - V ZR 183/10; BGH, Beschluss vom 20.11.2012 - VIII ZR 157/12; Musielak/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 533 Rdn. 22). Der Anspruch der Fa. S. stützt sich auf § 812 I 1 BGB, weil dem Beklagten rechtsgrundlos Zahlungen zugeflossen sein sollen. Darlegungs- und beweispflichtig ist die Klägerin. Sie muss den vom Beklagten behaupteten Rechtsgrund widerlegen. Das kann sie dadurch tun, dass sie sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen bezieht, es sei entsprechend dem gemeinsamen (Tat-) Plan lediglich der von der Fa. S. erlangte Werklohnaufschlag an den Beklagten weitergeleitet worden. Auch eine solche Vereinbarung wäre nach § 138 BGB sittenwidrig und nichtig, denn sie hätte der Förderung, Durchführung und Ausnutzung strafbaren Verhaltens gedient (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 138 Rdn. 42). Der Senat wird hierzu Beweis erheben müssen. Die zulässige Klageänderung kann zu Zweifeln an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen führen (BGH, Urteil vom 13.1.2012 - V ZR 183/10). Eine Zurückverweisung an das Landgericht kommt nicht in Betracht. Betreibt die Klägerin keine Urteilsergänzung, sondern macht sie den in erster Instanz übergangenen Hilfsanspruch im Wege der Klageänderung mit ihrem Rechtsmittel erneut geltend, kann hierüber in der Sache nur das Berufungsgericht entscheiden (BGH, Urteil vom 20.1.2015 - VI ZR 209/14). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs i.S.v. § 538 II 1 Nr. 1 ZPO. Nach entfallener Rechtshängigkeit liegt keine fehlerhafte Teilentscheidung mehr vor. III. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10; 711 1, 2; 709 2 ZPO. Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft bis hierher keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung verlangen nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts.