1 U 3/17

Leitsatz: 1. Eine Teilschlussrechnung kommt schon nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 4 VOB/B nur dann in Betracht, wenn die Rechnung einen in sich abgeschlossen Teil der Leistung betrifft und eine Teilabnahme erfolgt ist.(Rn.138) 2. Die inhaltliche Prüfung einer Abschlagsrechnung macht diese nicht zu einer Schlussrechnung, wenn der Auftragnehmer eine solche vertragswidrig nicht erstellt.(Rn.143) 3. § 16 Abs. 3 VOB/B kann nur entnommen werden, dass nach Fristablauf die mangelnde Prüffähigkeit nicht – mehr – eingewandt werden kann; dies führt aber nicht unmittelbar zum Verlust materieller Einwände gegen die Schlussrechnung.(Rn.144) Die Berufung des Klägers gegen das am 7.12.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg ( 10 O 675/15 ) wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das angefochtene Urteil und dieses Berufungsurteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Gebührenstufe bis 80.000, -- Euro festgesetzt. I. Der Kläger macht gegen die Beklagte restlichen Werklohn geltend für insgesamt drei Werkverträge zu den Vorhaben: 1. Kaserne M. 2. Stadtarchiv 3. Wasserturm S. Die Beklagte verteidigt sich in erster Linie mit rechtlichen und tatsächlichen Einwänden gegen die Werklohnforderungen und erklärt – soweit erforderlich – im Übrigen hilfsweise die Aufrechnung mit von ihr behaupteten Gegenansprüchen ( Ersatzvornahmekosten / Vertragsstrafeansprüche ). Die Beklagte hat die Aufrechnungsforderungen den einzelnen Bauvorhaben zugeordnet. Sie hat insoweit klargestellt, dass sie die einzelnen Aufrechnungsforderungen dem geltend gemachten Werklohanspruch des Klägers aber insgesamt entgegenhält. 1. Kaserne M. (H. Wall ) Der Auftrag ( vom 27.4.2012 ) zur Errichtung/Erweiterung der Starkstromtechnik ( Auftragsnummer: 20123009 ) hatte ein - Auftragsvolumen von 64.427,02 Euro - Baubeginn: 2.5.2012 - Fertigstellungstermin: 30.3.2014 Zu dem Auftrag wurden – unstreitig – drei Nachträge abgeschlossen: - Nachtrag 1 ( 11.7.2013 ) 2.045,47 Euro - Nachtrag 2 ( 19.9.2013 ) 2.361,82 Euro - Nachtrag 3 ( 8.1.2014 ) 25.185,49 Euro Ob es zum Bauvorhaben Kaserne M. noch einen Nachtrag 4 gab, ist zwischen den Parteien streitig. Auf die Auftragssumme (Hauptauftrag + Nachträge 1 – 3) von insgesamt 94.019,80 Euro zahlte die Beklagte Abschläge in Höhe von 77.582,62 Euro. Mit Teilschlussrechnung vom 24.6.2014 ( 340146 ) forderte der Kläger unter Berücksichtigung der gezahlten Abschläge noch einen Betrag von 36.857,06 Euro. Auf diesen Betrag zahlte die Beklagte weitere 16.437,18 Euro. Die rechnerische Differenz von 20.419,88 Euro ist Teil der Klageforderung. 2. Stadtarchiv (M. Straße ) Der Auftrag zur Erbringung von "Elektroinstallation Starkstromtechnik" (Auftragsnummer : 20123002 ) hatte ein Auftragsvolumen von 136.559,27 Euro - Baubeginn: 2.5.2012 - Fertigstellungstermin: 26.11.2012 Unstreitig wurde ein Nachtrag (12.9.2012 ) über 4.517,16 Euro vereinbart. Rechnerische Summe 141.076,43 Euro Mit Schlussrechnung (330040) vom 7.5.2013 verlangte der Kläger noch einen Betrag von 98.467,89 Euro unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen der Beklagten von 42.778,76 Euro Die Beklagte leistete weitere Zahlungen: - 24.6.2013: 80.000, -- Euro - 30.9.2013: 3.000, -- Euro Die rechnerische Differenz von 15.467,89 Euro ist ebenfalls Teil der Klageforderung. Die Beklagte setzte mit mehreren Schreiben - 2.10.2012 ( Bl. 58ff. I ) - 23.10.2012 ( Bl. 61f. I ) - 2.11.2012 ( Bl. 63 I ) Nachfristen und drohte die Entziehung des Auftrages an. Mit Schreiben vom 11.3.2013 ( Bl. 70f. I ) kündigte die Beklagte den Auftrag Stadtarchiv ( nebst Nachträgen ). Gleichzeitig wurde der Kläger aufgefordert, an der - Feststellung des Bautenstandes mitzuwirken und eine - prüffähige Schlussrechnung zu erstellen. Die Arbeiten wurden am 11.4.2013 ( unter Mängelvorbehalt gemäß Abnahmeprotokoll [ Bl. 74/75f. I ) abgenommen. Nach Rechnungsprüfung sah die Beklagte einen Rechnungsbetrag vom 132.809,73 Euro als begründet an ( wie Bl. 80 I ). Für die – nach Vortrag der Beklagten – Beseitigung von ( kündigungsrelevanten ) Mängeln stellte eine Fa. B. der Beklagten einen Betrag in Höhe von 6.880,39 Euro in Rechnung ( unter Hinweis auf Bl. 84 I, wobei es sich dabei aber nicht um eine Rechnung handelt ). Die Fa. B. erstellte im Auftrag der Beklagten weiter Revisionspläne für die Elektroanlage, für deren Erstellung sie mit Rechnung vom 17.11.20144 einen Betrag von 5.326,74 Euro ( Bl. 99f. I ) geltend machte. Dazu trägt der Kläger vor, dass er am 25.3.2014 die vollständigen Revisionsunterlagen für das Bauvorhaben an die Beklagte übergeben habe. 3. Wasserturm S. (Alt S. ) Der Auftrag zur Erbringung einer "Elektroinstallation" (Auftragsnummer : 2113212 ) hatte ein Auftragsvolumen von 61.918,10 Euro - Baubeginn: 2.4.2012 - Fertigstellungstermin: 13.7.2012 Mit der Teilschlussrechnung ( 3201126 ) vom 13.9.2012 – der die Beklagte nach dem Vortrag des Klägers nicht zeitnah widersprochen habe – verlangte der Kläger einen Betrag von 37.417,54 Euro, auf den die Beklagte Abschlagszahlungen von 36.431,21 Euro erbrachte. Die rechnerische Differenz von 986,33 Euro ist Teil der Klageforderung. Die Beklagte kündigte den Auftrag mit Datum vom 1.10.2014 ( Anlage 17 AB ) aus wichtigem Grund ( Verzug der Klägerin trotz Fristsetzungen ). In dem Schreiben kündigte die Beklagte an, auf Kosten des Klägers selbst eine Schlussrechnung zu erstellen, da der Kläger sich seinerseits weigere, eine solche vorzulegen ( unter Hinweis auf § 14 Abs. 4 VOB/B ). Die von der Beklagten erstellte (Gegen-) Rechnung gelangte zu dem Ergebnis, dass bereits eine Überzahlung in Höhe von 6.018,05 Euro vorliege. Die Kläger legte zum einen mit Datum vom 10.3.2013 ( Bl. 152ff. AB ) zum Vorhaben Wasserturm eine weitere Rechnung über 2.421,21 Euro wegen " Erweiterung Sicherheitsbeleuchtungsanlage Wasserturm". In der Folgezeit – vor Abnahme – kam es infolge eines "Überspannungsschadens" zu Beschädigungen an der Beleuchtungsanlage. Der Kläger zeigte den Schaden an und erstellte für Arbeiten in diesem Zusammenhang mit Datum 27.8.2013 zum anderen eine weitere Rechnung über 9.729,83 Euro, die ( Bl. 148ff. AB ) die Beklagte nicht ausglich. Der Kläger ist dazu der Ansicht, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, eine Bauwesenversicherung abzuschließen Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten: (1) Zum Vorhaben Kaserne M. sei kein schriftlicher Zusatzauftrag ( gemeint: der vom Kläger als Nachtrag Nr. 4 bezeichnet wird, wobei die tatsächliche und rechtliche Qualifizierung zwischen den Parteien streitig ist ) vereinbart worden ( unter Hinweis auf Ziff. 10.3. Besondere Vertragsbedingungen [ Bl. 38 II ] ). (2) Zum Vorhaben Stadtarchiv habe die Beklagte auf einen Nachtrag 1 einen weiteren Betrag von 1.869,61 Euro gezahlt, was der Kläger bestreitet. Die – dem Grunde nach unstreitige – Zahlung sei nicht auf den Nachtrag 1 zum Vorhaben Stadtarchiv gezahlt worden, sondern im Zusammenhang mit einem separaten Auftrag auf eine Rechnung mit der Nummer 320143. (3) Zum Bauvorhaben Wasserturm Alt S. liege bereits eine - Überzahlung in Höhe von 6.018,05 Euro vor. - Der Beklagten stehe weiter ein Vertragsstrafenanspruch zu - sowie ein Anspruch auf Ausgleich von Mängelbeseitigungskosten, diese in Höhe von 2.399,99 Euro. Ersatz eines Überspannungsschadens könne der Kläger schon deshalb nicht verlangen, weil das Werk zum Zeitpunkt des Schadenseintritts noch nicht abgenommen gewesen sei. Mit ihr ( nach ihrem Vortrag ) zustehenden Gegenansprüchen erklärt die Beklagte ( hilfsweise ) im Eingangs genannten Sinne die Aufrechnung. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen: ( 1 ) Kaserne M. Unter Berücksichtigung der Nachträge 1 – 3 ergebe sich ein Gesamtauftragsvolumen von 94.019,80 Euro. Diesen Betrag habe die Beklagte – unstreitig – bezahlt. Der weitere Betrag von 20.419,88 Euro ( dazu oben unter 1. ) aus der Teilschlussrechnung vom 24.6.2014 beziehe sich auf einen vom Kläger behaupteten 4. Nachtrag, der – entgegen Nr. 10.3. der Besonderen Vertragsbestimmungen – aber nicht in schriftlicher Form vorliege. Vor einer Genehmigung durch die Beklagte hätten die Arbeiten nicht ausgeführt werden dürfen, jedenfalls seien sie jetzt nicht vergütungspflichtig. ( 2 ) Stadtarchiv Unter Berücksichtigung der ursprünglichen Vertragssumme und des schriftlich erteilten Nachtrages 1 ergebe sich eine Gesamtauftragssumme von 141.076,43 Euro, auf die die Beklagte unstreitig 125.778,76 Euro gezahlt habe. Auf die rechnerische Differenz von 15.467,89 Euro ( richtig: 15.297,67 Euro ) müsse die weitere – im Grundsatz unstreitige – Zahlung der Beklagten von 1.869,61 Euro angerechnet werden, die die Beklagte nach ihrem Vortrag auf den 1. Nachtrag erbracht habe. Zwar habe der Kläger dargelegt, dass die Zahlung auf eine Rechnung Nr. 320143 erfolgt sei. Der Kläger könne aber nicht beweisen, dass dieser Rechnung ein schriftlicher und separater Auftrag der Beklagten zugrunde gelegen habe ( erneut unter Hinweis auf Nummer 10.3. Besondere Vertragsbedingungen ). Unter Berücksichtigung der Zahlung von 1.869,61 Euro ergebe sich somit eine rechnerische Differenz von 13.598,28 Euro. In dieser Höhe sei die Klageforderung indes durch die von der Beklagten erklärten Aufrechnungen erloschen: ( 2.1. ) Der Kläger habe im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen eine mobile Einbruchsmeldeanlage gestellt, die von der Beklagten im Zusammenhang mit dem 1. Nachtrag auch bezahlt worden sei. Der Kläger habe diese Anlage nach Abschluss der Arbeiten – bzw. Einbau einer festinstallierten Einbruchsmeldeanlage – an die Beklagte übergeben müssen ( unter Hinweis auf das Angebot vom 23.8.2012 [ Bl. 107f. II ] ). Tatsächlich habe der Kläger die Anlage aber nicht übergeben, sondern verschrottet ( unter Hinweis auf das Schreiben vom 31.5.2013 [ Bl. 142 I ] ). Der Kläger schulde daher Wertersatz. Der Kläger habe den Wert der Anlage mit 1.869,61 Euro angeben, wovon unter Anwendung von § 287 ZPO ein Abschlag von 20% zu machen sei, sodass der Wert der verschrotteten Anlage mit 1.500, -- Euro anzusetzen sei. ( 2.2. ) Der Beklagten stehe weiter eine Vertragsstrafe zu. Der Kläger habe nach dem – von ihm nicht substanziiert bestrittenen – Vortrag der Beklagten das Gewerk bis zum 26.11.2012 fertigzustellen gehabt. Dies sei indes trotz Nachfristsetzung ( unter Hinweis auf die oben unter 2. genannten Schreiben der Beklagten ) bis zur Kündigung nicht erfolgt. Mit den Besonderen Vertragsbedingungen sei unter 2.1. eine Vertragsstrafe vereinbart worden, die nach 2.3. auf 5% der Auftragssumme begrenzt sei. Bei einer Auftragssumme von 141.046,43 Euro errechne sich somit ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 7.053, -- Euro. ( 2.3. ) Die Beklagte habe darüber hinaus Anspruch auf Erstattung von Kosten, die ihr im Rahmen einer berechtigten Ersatzvornahme entstanden seien. Die Beklagte habe im Wege der Ersatzvornahme die Revisionspläne von der Fa. B. erstellen lassen können. Soweit der Kläger einwende, dass er am 25.3.2014 vollständige Revisionsunterlagen übergeben habe, könne dies dahinstehen, weil er sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Verzug befunden habe. Die der Beklagten entstandenen Kosten seien in Höhe von 5.326,74 Euro durch die Rechnung B. nachgewiesen. ( 3 ) Wasserturm ( Pumpenhaus ) ( 3.1. ) Insoweit stehe dem Kläger kein weiterer Vergütungsanspruch zu. Nach der Kündigung des Vertrages sei der Kläger verpflichtet gewesen, eine Schlussrechnung zu erstellen, was er trotz Aufforderung durch die Beklagte nicht getan habe. Gegenüber der von der Beklagten erstellten Gegenrechnung, die mit einer Überzahlung von 6.018,05 Euro ende, habe der Kläger keine substanziierten Einwände erhoben, sodass davon auszugehen sei, dass die Werklohnforderung durch die – unstreitig – erfolgten Zahlungen erfüllt worden sei. ( 3.2. ) Ausgleich ihrer Rechnung vom 10.3.2013 über 2.421,21 Euro könne der Kläger nicht verlangen. Hinsichtlich der Sicherheitsbeleuchtung fehle es an der gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B erforderlichen Bedenkenanzeige einerseits; andererseits gebe es auch keinen Zusatzauftrag zur Erweiterung der Anlage gemäß TÜV-Auflage ( unter Hinweis auf 10.3. Besondere Vertragsbedingungen ). ( 3.3 ) Letztlich habe der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 9.729,83 Euro im Zusammenhang mit dem Überspannungsschaden. Der Schaden sei vor Abnahme eingetreten. Es habe für die Beklagte auch keine Veranlassung bestanden, eine Bauwesenversicherung abzuschließen, dies sei nur für unvorhersehbare Schäden anzunehmen, Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung: Vorbemerkung: Der Inhalt der Berufungsbegründung ist größtenteils ( auch sprachlich ) schwer oder überhaupt nicht verständlich. Er orientiert sich weder an den Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Teil des Tatbestandes ( § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO ), noch geht die Berufungsbegründung insgesamt auf die tragenden Begründungsteile des Landgerichts ein ( § 520 Abs. 3 S. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO ). ( 1 ) Festung M. Die Berufung will wohl darlegen, dass eine Abnahme erfolgt sei oder entbehrlich gewesen sei: Der Kläger habe eine Teilschlussrechnung vom 24.6.2014 ( Anlage 5 AB ) gelegt, die die Beklagte in eine Schlussrechnung "umgewandelt" habe, die dem Kläger wiederum mit der Rechnungsprüfung ( gemeint wohl wie Anlage 6 AB ) am 8.1.2015 zugegangen sei. Das Landgericht habe nicht die Einhaltung der "Prüfungsfristen" beachtet ( gemeint wohl: § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B ). Das Landgericht habe die Übereinstimmung der Anlagen K 6 ( = Bl. 46 I ) und K 10 ( = Bl. 55 I ) überprüfen müssen. Der Auftrag B. sei erst am 5.5.2015 ausgelöst worden. Gemäß Absprache vom 9.10.2014 habe eine Aufstellung der Mehr- und Minderleistungen erfolgen sollen, was die Klägerin mit der Anlage 5 ( AB ) "der Klageschrift-Angebot 34044 und 34045 getan hat". Es habe sich dabei ( gemeint Nachtrag Nr. 4 ) nicht um ein Angebot oder eine Auftragserweiterung gehandelt, sondern lediglich um die von der Beklagten geforderte Gegenüberstellung von Mehr- und Minderleistungen ( vereinzelt wie BB S. 7, 3. Abs. von oben ) Die Anlage K 9 ( = Bl. 53f. I ) belege, dass "die Arbeiten als Mängelanzeigen der Firma L. auferlegt werden sollten." Aus der Anlage K 8 ( = Bl. 52 I ) folge, dass die Fa. B. seit dem 10.12.2014 auf der Baustelle tätig geworden sei, die Klägerin aber nur bis Mai 2014. "Somit können diese Kosten nicht dem Kläger auferlegt werden". Ebenfalls seien die Einwendungen zu den Anlagen K8, K9, K10 und K11 nicht beachtet worden "Der Kläger rügt weiterhin entsprechend Anlage K31 ( = Bl. 121 I ) der Beklagten Ersatzvornahme 2. Abschnitt durch Firma B. , dass die Beklagte dafür weder Beweis angeboten noch erbracht hat". Das Landgericht beachte nicht, dass der Auftrag ( gemeint B. ? ) erst am 5.5.2015 ausgelöst worden sei, zu einem Zeitpunkt, als die vertraglich vereinbarten Leistungen durch den Kläger bereits erbracht worden seien ( BB S. 7, letzter Abs. ). ( 2 ) Stadtarchiv Das Landgericht habe erkennen müssen, dass "hier eine eindeutige Fehlplanung und auch eine fehlerhafte Bauüberwachung durch die Beklagte vorliegen…". Weiter habe das Landgericht übersehen, dass eine TÜV-Abnahme am 24.1.2013 erfolgt sei. Weiter Berufungsbegründung S. 5ff; inhaltlich nicht verständlich. ( 2.1. ) Die EMA Anlage sei mit der Bezahlung der Rechnung vom 28.10.2012 in den Besitz der Beklagten übergegangen, wodurch der Kläger "entlastet" sei. ( 2.2. ) Mit Schriftsatz vom 24.5.2016 sei das Formblatt 214 ( gemeint: Besondere Vertragsbedingungen; Bl. 95ff. II ) vorgelegt worden. Die Beklagte habe die Punkte 2.1. und 4. ( Bl. 95/96 II ) nicht angekreuzt, sodass es rechtswidrig sei, eine Vertragsstrafe und eine Sicherheitsleistung zu berücksichtigen. Die Vertragsstrafe sei auch fehlerhaft auf der Grundlage von Werktagen berechnet worden. ( 2.3. ) Ersatzvornahmekosten Revisionspläne Vorgelegt worden sei die Errichterbescheinigung vom 12.12.2012 ( Bl. 117 II ) sowie das Einweisungsprotokoll vom 21.3.2013 ( Bl. 118 II ). Die Kündigung sei durch die erfolgte Einweisung "aufgehoben". Die Revisionsunterlagen seien vom Kläger übergeben worden ( unter Hinweis auf Anlage 10 AB, dort S. 52f. zu: Pos. 01.07.02.08 ). ( 3 ) Wasserturm Hinsichtlich des Überspannungsschadens sei die Haftpflichtversicherung des Klägers nicht eingetreten, weil die Anlage noch nicht abgenommen gewesen sei, sodass die Versicherung der Beklagten eintrittspflichtig gewesen sei. Ohne Begründung gehe das Landgericht insoweit davon aus, dass der Schaden nicht versicherbar gewesen sei. Unter Hinweis auf den Schriftsatz vom 23.3.2016 ( Bl. 65f. II ), wo es heißt: Entsprechend der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots Anlage 214, Seite 4 unter 10.9 ist geregelt, dass für die vom Auftraggeber abgeschlossene Bauwesenversicherung 0,20% der Bruttorechnungssumme abgesetzt wird. die Berufungsbegründung auf S. 9: Die Beklagte habe die Teilschlussrechnung vom 13.9.2012 ( ?; es gibt nur eine Rechnung vom 12.9.2012 als Teil der Anlage 13 AB ) nicht in eine Schlussrechnung umgewandelt, sondern habe am 1.10.2014 die Kündigung ausgesprochen und mit Schreiben vom 23.10.2014 ( unter Hinweis auf K 27 [ Bl. 109ff. I ] ) Leistungen für eine nicht mit dem Bauvorhaben betraute Person berechnet unter Hinzurechnung der Umsatzsteuer ( unter Hinweis auf K 31 [ Bl. 124 I ] ). Es folgt ( Berufungsbegründung S. 9 a.E. ) der Hinweis auf eine "Tabelle" ( gemeint offenbar wie Teil der Anlage K 27; dort Bl. 111ff. I ) - im Übrigen nicht verständlich –. Die Beklagte habe die Teilschlussrechnung vom 13.9.2012 ( s.o., also offenbar Anlage 13 AB ) nicht erst nach 1 ½ Jahren beanstanden können, zumal nachdem bereits gezahlt worden sei ( wohl unter Hinweis auf K 26 [ Bl. 98 I ] ). Der Kläger bestreite die Annahme des Landgerichts, dass der Überspannungsschaden nicht angezeigt worden wäre. Dies habe die Beklagte vielmehr selbst eingeräumt ( unter Hinweis auf K 29 [ Bl. 116f. I ] ). Festzuhalten sei, dass die Beklagte – was das Landgericht übergangen habe – keine Unterlagen über eine abgeschlossene Bauwesenversicherung vorgelegt habe. Das Landgericht habe weder die Frage nach der Berechtigung der Kündigungen noch die Rechtzeitigkeit der Rechnungsprüfungen bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 15.2.2017 ( Bl. 18ff. III ). Wegen des in der Berufungsinstanz gestellten Antrages wird auf Seite 1 der Berufungsbegründung vom 15.2.2017 ( Bl. 18 III ) verwiesen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus erster Instanz: Der Kläger verkenne ganz grundsätzlich, dass er darlegungs- und beweispflichtig gerade für die Leistungen sei, die nach Kündigung abnahmereif gewesen sein sollen. Da der Kläger aber auf Frist- und Nachfristsetzungen nicht reagiert habe, sei es zu den "Verzügen" und den daraus folgenden Verzugsschäden und Mängelbeseitigungskosten gekommen. Für den Vertrag Festung M. gelte die VOB/B in der Fassung 2009 ( unter Hinweis auf § 16 Abs. 3 zur Prüfungsfrist ). Da der Kläger zu keinem Zeitpunkt eine komplett abnahmereife Leistung erstellt habe, habe kein fälliger Vergütungsanspruch bestanden, zumal der Kläger zur Stellung einer Teilschlussrechnung nicht berechtigt gewesen sei, noch habe er eine Teilabnahme verlangen können. Es sei der Beklagten erst nach der Kündigung vom 25.11.2014 möglich gewesen, sich einen Überblick über den Bautenstand zu verschaffen, um die Rechnungen sodann überhaupt prüfen zu können, was aber zu dem Ergebnis geführt habe, dass bereits eine Überzahlung geleistet worden sei. Behauptete Nachtragsleistungen hätten zuvor ( gemäß den Regelungen der Besonderen Vertragsbedingungen ) angezeigt werden müssen. Zum Vorhaben Stadtarchiv gelte das zuvor Gesagte in gleicher Weise. Die Ersatzvornahmekosten seien bereits in erster Instanz belegt worden. Der Kläger verkenne auch in diesem Zusammenhang die Verteilung der Beweislast. Auch für das Vorhaben Wasserturm S. gelte, dass Teilabnahmen bzw. die Legung von Teilschlussrechnungen gerade nicht vereinbart worden seien. Der Kläger sei zur Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung aufgefordert worden, was dieser aber abgelehnt habe. Aus dem – vorliegend nicht von der Beklagten zu vertretenen – Umstand, dass es nicht zum Abschluss eines Wartungsvertrages gekommen sei, folge – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht der Verlust von Gewährleistungsrechten. Aus dem Überspannungsschaden könne der Kläger keine Ansprüche herleiten, es sei – zumal vor Abnahme – seine Aufgabe gewesen, derartige Schäden zu verhindern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 27.3.2017 ( Bl. 54ff. III ). II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Soweit dem Kläger überhaupt noch ein restlicher Werklohnanspruch zusteht, ist dieser durch die von der Beklagten ( hilfsweise ) erklärten Aufrechnungen erloschen ( § 389 BGB ): 1 ) Festung M. : Teilschlussrechnung vom 24.6.2014 (Bl. 76 AB) 36.857,06 Euro Schreiben der Beklagten vom 25.9.2014 (Bl. 3 AB) 16.437,18 Euro Differenz 20.419,88 Euro Dieser Betrag ist Teil der Klageforderung ( unter Hinweis auf das Zahlenwerk unter I. 1. ). Der Inhalt der Leistung über 20.419,88 Euro ergibt sich vordergründig aus dem 4. Nachtragsangebot vom 24.6.2014 ( Bl. 15ff. AB ), in dem der Betrag als "Abschlag" ( Bl. 23 AB ) genannt wird. Was es mit diesem "4. Nachtragsangebot" auf sich hat, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger ( BB S. 7 ) trägt vor, dass es überhaupt kein 4. Nachtragsangebot ( zu ergänzen über bislang nicht beauftragte Leistungen ) gebe ( was wohl heißt: der Hinweis des Landgerichts auf Nr. 10.3 der besonderen Vertragsbestimmungen geht ins Leere ), sondern mit den Angeboten - 34044 ( vom 24.6.2014 ) Bl. 15ff. AB und - 34045 ( vom 11.10.2014 ) Bl. 7ff. AB habe der Kläger nur bis dahin aufgetretene "Mehr- und Minderleistungen" dargestellt. Aus der Übersicht Bl. 23 AB ergebe sich, dass es im Verhältnis zum Leistungsverzeichnis Mehrleistungen in Höhe von ( netto ) 27.064,21 Euro und Minderleistungen in Höhe von ( netto ) 9.780,65 Euro gegeben habe, wobei ( so wohl zu verstehen ) der Bruttobetrag der Differenz ( 17.283,56 Euro zzgl. 19% MwSt = 20.567,44 Euro oder eben 20.419,88 Euro ) Eingang in die Teilschlussrechnung gefunden habe. Dieser an sich schon schwer nachvollziehbare Sachverhalt kann im Ergebnis ebenso dahinstehen, wie die Frage, welche rechtliche Qualität Nr. 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen beizumessen ist: Die Beklagte hat den Vertrag mit Schreiben vom 25.11.2014 ( Bl. 89f. AB / Anlage 8 ) gekündigt ( ob gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 VOB/B oder aus sonstigem wichtigen Grund kann dahinstehen ). Es gibt weder eine Schlussrechnung des Klägers, noch hat es eine Abnahme gegeben. Es gibt nur eine "Bautenstandsfeststellung nach Kündigung" durch die Beklagte ( Bl. 46f. I ). Die als "Teilschlussrechnung" bezeichnete Rechnung des Klägers vom 24.6.2014 stellt keine Teilschlussrechnung im rechtliche Sinne ( § 16 Abs. 4 VOB/B ) dar, sondern nur eine weitere ( 7. ) Abschlagsrechnung ( s. dazu Schreiben der Beklagten vom 25.9.2014 ( Bl. 3 AB / Anlage 2 ) ). Eine Teilschlussrechnung kommt schon nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 4 VOB/B nur dann in Betracht, wenn - die Rechnung einen in sich abgeschlossen Teil der Leistung betrifft und - eine Teilabnahme erfolgt ist ( Werner/Pastor Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1870 ). Beides ist nicht gegeben, sodass "nur" eine Abschlagsrechnung angenommen werden kann, die aber ihrerseits nach der Kündigung des Vertrages nicht mehr geltend gemacht werden kann, sondern der Auftragnehmer ( = Kläger ) musste jetzt seine Leistung abschließend abrechnen ( BGH, Urteil vom 25.10.1990 – VII ZR 201/89 – [ z.B. BauR 1991, 81 ]; Rn. 15 in der Zitierung nach juris ). In diesen Zusammenhang fällt der Einwand der Berufung ( BB S. 3 ), die Beklagte habe die "Teilschlussrechnung in eine Schlussrechnung umgewandelt"; gemeint wohl: weil sie sie geprüft hat ( Bl. 29ff. AB / als Teil der Anlage 6 ). Darüber hinaus habe das Landgericht die "Prüffristen" ( gemeint offenbar § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B ) nicht beachtet. Beides kann nicht angenommen werden: Die inhaltliche Prüfung einer Abschlagsrechnung macht diese nicht zu einer Schlussrechnung, wenn der Auftragnehmer eine solche vertragswidrig nicht erstellt. Aus § 16 Abs. 3 VOB/B kann nur entnommen werden, dass nach Fristablauf die mangelnde Prüffähigkeit nicht – mehr – eingewandt werden kann ( was die Beklagte im Hinblick auf ihre eigene Prüfung auch überhaupt nicht tut ); dies führt aber nicht unmittelbar zum Verlust materieller Einwände. Dies könnte allenfalls unter dem zusätzlichen Gesichtspunkt der Verwirkung ( BGH Urteil vom 18.1.2001 – VII ZR 416/99 – [ BauR 2001, 784/785 ] ) angenommen werden. Von Letzterem kann aber schon im Hinblick auf den Zeitablauf bis zur Prüfung im Dezember 2014 nicht ausgegangen werden. Aus der ( zeitlich ) dazwischen geführten Korrespondenz und dem Umstand der vorherigen Kündigung konnte sich dem Kläger keinesfalls der Eindruck aufdrängen, dass die Beklagte keine Einwände mehr geltend machen wollte. Selbst wenn man annehmen würde, dass das "verstreichen lassen" der Frist nicht nur die Prüffähigkeit als Einwand gegen die Fälligkeit entfallen lässt, sondern den Einwand gegen die Fälligkeit des Werklohns insgesamt ( dazu: Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 20. Aufl., VOB/B § 16 Abs. 3, Rn. 28 ) führte auch dies zugunsten des Klägers nicht weiter, weil dies nach dem klaren Wortlaut von § 16 Abs. 3 VOB/B insoweit wiederum nur im Hinblick auf eine Schlussrechnung geltend gemacht werden könnte, die der Kläger aber gerade nicht erstellt hat. Um es zu wiederholen: Zur Erstellung einer Teilschlussrechnung war der Kläger nicht berechtigt; aus einer Abschlagsrechnung wird nicht dadurch eine Schlussrechnung, dass der Auftraggeber sie prüft. Ob die Fälligkeit der Werklohnforderung darüber hinaus auch an der fehlenden Abnahme scheitert, kann daher letztlich dahinstehen. Die Werklohnforderung wird grundsätzlich auch nach einer Kündigung nur nach erfolgter Abnahme fällig ( BGH, Urteil vom 11.5.2006 – VII ZR 146/04 – [ z.B. BGHZ 167, 345 ]; Rn. 23 in der Zitierung nach juris ). Mangels Schlussrechnung kann der Kläger den Teilbetrag von 20.419,88 Euro aus der "Teilschlussrechnung" vom 24.6.2014 nicht geltend machen, sodass das Landgericht die Klage insoweit zutreffend abgewiesen hat und die Berufung unbegründet ist. Abschließende Bemerkung zu dem Vorhaben "Festung M. ": Auf die von der Beklagten in diesem Zusammenhang auch ( hilfsweise ) geltend gemachten Aufrechnungsforderungen kommt es somit nicht an, und diese Gegenforderungen sind daher weiter offen ( dazu weiter unten unter 3. ). 2. Stadtarchiv Aus der Schlussrechnung vom 7.5.2013 ( Bl. 84ff. AB / Anlage 10 ) ergibt sich ein Forderungsbetrag des Klägers von 98.467,89 Euro. Unstreitig zahlte die Beklagte darauf 83.000, -- Euro ( Klageschrift S. 7 – Bl. 7 I - ). Streitgegenständlich ist damit die offene Differenz von 15.467,89 Euro ( so ausdrücklich Bl. 8 I; zum Zahlenwerk näher oben unter I. 2. ). Von dem Differenzbetrag hat das Landgericht einen weiteren Betrag in Höhe von 1.869,61 Euro abgesetzt. Dass eine Zahlung in dieser Höhe erfolgte, ist unstreitig. Nach dem Vortrag des Klägers ( Bl. 134 I ) handelt es sich aber um eine Zahlung auf eine von der Schlussrechnung unabhängige Rechnung vom 28.10.2012 ( Bl. 139 I ). Auf diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 17.2.2016 ( Bl. 23 II ) hingewiesen. Die Beklagtenseite hat dazu mit Schriftsatz vom 23.3.2016 ( Bl. 31 II ) vorgetragen, dass es sich dabei um eine Zahlung auf den Nachtrag Nr. 1 ( dazu Bl. 110f. II ) vom 12.9.2012 handele ( unter Hinweis auf einen Kontoauszug Kreditor Bl. 63 II ). Der Kläger hat dazu in erster Instanz nicht weiter Stellung genommen. Im Termin vom 16.11.2016 ( Bl. 166 II ) hat das Landgericht den Punkt noch einmal unter dem Gesichtspunkt 10.3. der Besonderen Vertragsbedingungen ( sprich: schriftliches Angebot und Genehmigung vor Leistungserbringung [ Bl. 38 II ] ) angesprochen. Im Urteil ( LGU S. 8 oben ) heißt es dann, dass der Kläger nicht bewiesen habe, dass diese Zahlung einen zusätzlichen Auftrag betroffen habe. Es ist zwar grundsätzlich richtig, dass den Auftragnehmer die Beweislast für den Umfang der erbrachten Leistungen trifft ( Werner/Pastor a.a.O., Rn. 3159 ). Nur: Mit der behaupteten Zahlung von 1.869,61 Euro auf den Werklohnanspruch gemäß dem Auftrag von 20.4.2012 ( Bl. 82 AB ) wendet die Beklagte Erfüllung ein, und für den Erfüllungseinwand trägt der Schuldner, sprich die Beklagte, die Beweislast ( Palandt/Gründeberg BGB, 74. Aufl., § 362, Rn. 16 ). Abgesehen davon, dass sie insoweit keinen tauglichen Beweis anbietet, ist ihr Vortrag auch widersprüchlich. Aus dem Kontoauszug Kreditor ( Bl. 63 II a.E. ) folgt zum einen die Nummer 20123002, das ist die Nummer des Auftrages vom 20.4.2012. Unter "Externe Belegnummer" wird aber die Nummer 320143 genannt, und das ist die Rechnungsnummer des Klägers gemäß der Rechnung vom 28.10.2012 ( Bl. 139 I ). Das aber spricht eindeutig für den Vortrag des Klägers aus erster Instanz. In der Eigenbezeichnung durch die Beklagte ist dann auch eine Zahlungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB zu sehen mit der Folge, dass die Zahlung gerade nicht auf die Schlussrechnung vom 7.5.2013 erfolgte, die Beklagte im Hinblick auf die Widersprüchlichkeit ihrer "Dokumentation" aber jedenfalls nicht beweisen kann, dass die restliche Werklohnforderung insoweit durch Erfüllung erloschen ist. Grundsätzlich richtig ist weiter, dass der Auftragnehmer seine ( restliche ) Werklohnforderung nach Grund und Höhe darlegen und ggfls. beweisen muss. Im vorliegenden Fall ist der offene Ausgangsbetrag von 15.467,89 Euro indes unstreitig. Die Beklagte wendet insoweit Gegenforderungen ein, mit denen sie die Aufrechnung erklärt. Anders als das Landgericht meint, ist somit im Ausgangspunkt von einer offenen restlichen Werklohnforderung des Klägers von 15.467,89 Euro auszugehen: Aufrechnungsforderungen: Das Landgericht hat folgende Aufrechnungsforderungen geprüft: - Vertragsstrafe: 5% von 141.076,43 Euro ( = Auftragssumme; Zahlenwerk wie unter I. 2. ): 7.053,82 Euro ( Bl. 31 I ) - EMA Anlage: 5.000, -- Euro ( Bl. 32 I ) - Revisionspläne Elektroanlage Rechnung B. vom 17.11.2014 5.326,74 Euro ( Bl. 32 I ) Insoweit hat die Beklagte auch die Aufrechnung erklärt ( Bl. 33 I oben ). ( 2.1. ) Vertragsstrafe Eine Vertragsstrafe wurde in 2.1. der Besonderen Vertragsbedingungen vereinbart (40/41 II – Stadtarchiv – ) Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 8.5.2017 ( Bl. 72 III ) vorträgt, dass die Rubrik "Vertragsstrafe" in den Besonderen Vertragsbestimmungen nicht angekreuzt worden sei, ist zwar richtig, dass 2.1. ( Bl. 40 II = Stadtarchiv ) nicht als Einzelrubrik angekreuzt wurde; der Eintrag "0,1" besagt aber eindeutig, dass die Vertragsstrafe auch vereinbart werden sollte, sodass - bei Überschreitung der Ausführungsfrist und Verzug - 0,1% der Auftragssumme je Werktag, - begrenzt auf 5% der Auftragssumme, geschuldet war. Die Vertragsbedingungen ( gemäß Spiegelstrichen 1 – 3 ) für die Verwirkung der Vertragsstrafe sind nicht zu beanstanden ( dazu Übersicht Rechtsprechung: Werner/Pastor a.a.O., Rn. 2580/2582 ). Die Beklagte hat sich die Vertragsstrafe bei Abnahme am 11.4.2013 ausdrücklich vorbehalten ( § 11 Abs. 4 VOB/B; Bl. 74 a.E. I – betrifft Stadtarchiv – ). Die Vertragsstrafe ist nur dann verwirkt, wenn der Auftragnehmer bei - vereinbarten verbindlichen Leistungsfristen - in Verzug gerät ( § 11 Abs. 2 VOB/B ). Im Auftrag ( Bl. 82 AB / Anlage 9 ) heißt es unter Ausführungs-/Liefertermin: Baubeginn: 2.5.2012 Fertigstellung: 26.11.2012. Diese Vereinbarung genügt dem Bestimmtheitserfordernis, insbesondere an den Endtermin. Ob der Ansicht des OLG Düsseldorf ( Urteil vom 19.1.1982 – 23 U 163/81 – [ BauR 1982, 582, 583; li. Sp. ] ) für den Fall gefolgt werden kann, dass diese Terminbestimmung sprachlich in irgendeiner Weise relativiert wird ( dort: "sollten" ), kann dahinstehen, weil die vertragliche Regelung eindeutig und ohne jede Einschränkung zwei konkrete Termine für den Anfang und das Ende der Werkleistung benennt. Während der laufenden Bauphase kam es zu Korrespondenz zwischen den Parteien. Die Schreiben der Beklagten vom 2.10.2012 ( Bl. 58f. I ), 23.10.2012 ( Bl. 61f. I - mit Androhung der Auftragsentziehung - ) und 2.11.2012 ( Bl. 63 I ) können auf sich beruhen, weil sie zeitlich vor Ablauf der Fertigstellungsfrist liegen und Zwischenfristen und/oder ein Bauzeitenplan verbindlich – soweit ersichtlich – nicht vereinbart wurden. Die Arbeiten waren aber ( Schreiben Beklagte vom 28.11.2012 i.V.m. der Anlage dazu [ Bl. 64/65 I ] ) zum 26.11.2012 nicht abgeschlossen, sodass der Kläger auch ohne weitere Mahnung ( § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ) in Verzug geriet und ab dem 27.11.2012 die Vertragsstrafe verwirkt war. Die Frist endete mit dem Tag der Kündigung vom 11.3.2014 ( Bl. 130f. II - § 8 Abs. 7 VOB/B - ). Dass die Beklagte mit den Nachfristsetzungen in den Schreiben vom 28.11.2012 bzw. 28.2.2013 ( Bl. 67f. I ) die Ausführungsfrist als solche verlängern wollte, kann nicht angenommen werden. Die Fristsetzungen dienten ersichtlich nur der Schaffung der formalen Voraussetzungen für eine Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B, worauf die Kündigung dann auch ( Bl. 70f. I ) gestützt wurde. Da in die Zeit vom 27.11.2012 bis 11.3.2013 mehr als 50 Werktage fallen ( 0,1% x 50 = 5% als vertraglich vereinbarte Obergrenze ), wurde eine Vertragsstrafe von 5% der Auftragssumme verwirkt. Abzustellen ist auf die ursprüngliche Auftragssumme von ( brutto ) 136.559,27 Euro ( Bl. 82 AB / Anlage 9 ), sodass sich eine Vertragsstrafe in Höhe von 6.827,96 Euro ergibt. In dieser Höhe ist die restliche Werklohnforderung von 15.467,89 Euro durch die ( hilfsweise ) erklärte Aufrechnung erloschen ( § 389 BGB ). Es verbleibt ein Restbetrag in Höhe von 8.639,93 Euro. ( 2.2. ) Mobile Einbruchsmeldeanlage Hierzu ist anzuknüpfen an den oben bereits behandelten Betrag von 1.869,61 Euro. Eine Zahlung in dieser Höhe ist unstreitig erfolgt. Die Parteien streiten darüber, ob die Zahlung auf eine Leistung gemäß dem Nachtrag Nr. 1 ( Bl. 110 II ) erfolgte oder auf die ( zu ergänzen: davon nicht umfasste ) Leistung gemäß dem Angebot des Klägers vom 23.8.2012 ( Bl. 107f. II ). Geht man mit den obigen Ausführungen davon aus, dass die Beklagte nicht bewiesen hat, dass die Zahlung auf eine Leistung gemäß dem Nachtrag 1 erfolgte, ist anzunehmen, dass sie sich zumindest hilfsweise den Vortrag des Klägers zu eigen macht, dass die Zahlung dann auf die Leistung gemäß Angebot vom 23.8.2012 erfolgte und die mobile Funkmeldeanlage in ihr Eigentum gelangte. Legt man diesen Ansatz zugrunde, dann hatte der Kläger ( dazu Bl. 108 II: Die [ zu ergänzen: angebotene ] Funkalarmanlage kann mit Fertigstellung der eigentlichen EMA dem KGM übergeben werden ) nach Abschluss der Arbeiten, jedenfalls aber nach der Kündigung, die mobile Anlage an die Beklagte zu übergeben. Dies hat der Kläger nach eigenem Vortrag ( Schreiben vom 31.5.2013 [ Bl. 142 I ] ) nicht getan ( "verschrottet" ). Der Beklagten steht auf dieser Grundlage dann ein Schadensersatzanspruch zu ( §§ 823 Abs. 1, 989 BGB ) zu. Der Kläger ( BB S. 8, 2. Abs. von unten ) räumt diese rechtliche Bewertung im Grundsatz selbst ein. Nur: Unmittelbaren Besitz hat die Beklagte als Eigentümerin der Anlage gerade nicht erlangt, und es ist auch unrichtig, dass der Verbleib der Anlage ungeklärt sei, weil der Kläger selbst vorträgt, sie verschrottet zu haben. Auf die Höhe des Schadenersatzanspruches aus – jedenfalls - § 823 Abs. 1 BGB – hat das Landgericht zutreffend § 287 ZPO angewandt. Wenn das Landgericht hinsichtlich des Wertes der Anlage vom Angebotsbetrag des Kläger ausgegangen ist und auf dieser Basis den (Rest-)wert der Anlage auf 1.500, -- Euro geschätzt hat, ist dies nicht zu bestanden, jedenfalls zeigt die Berufung insoweit keine Rechtsverletzung i.S.v. § 513 Abs. 1 ZPO auf. Der verbleibende Restbetrag von 8.639,93 Euro ist somit in Höhe von weiteren 1.500, -- Euro durch die erklärte Aufrechnung erloschen. Restbetrag: 7.139,93 Euro ( 2.3. ) Revisionspläne Streitgegenständlich ist ( in der Berufungsinstanz zunächst einmal ) die Rechnung der Firma B. vom 17.11.2014 ( Bl. 99f. I ), die mit einem Betrag von ( brutto ) 5.326,74 Euro endet. Grundlage ist der Auftrag der Beklagten vom 10.2.2014 ( Bl. 98 I ). Zu diesem Zeitpunkt war die Abnahme ( 11.4.2013 ) bereits erfolgt, sodass die Beweislast für den Mangel auf Beklagtenseite liegt. Allerdings heißt es im Abnahmeprotokoll vom 11.4.2013 ( Bl. 76 I ): - Revisionsunterlagen anfertigen ( Installationspläne KG, EG, 1. OG, 2. OG, UV 106, 125, 129, 116, 205, 208, 217, 223 ), womit der Mangel als solcher feststeht. Der Vortrag der Beklagten zur eingewandten Aufrechnungsforderung ist aber widersprüchlich und damit zusammenhängend in der Sache auch nicht substantiiert: Der Kläger hat eingewandt ( Bl. 133 I ), dass er erst mit Schreiben der Beklagten vom 14.5.2014 ( nebst Mängelliste ) zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung zum 30.5.2014 aufgefordert worden sei ( Bl. 148ff. II ) und die Firma B. zu diesem Zeitpunkt bereits beauftragt gewesen sei ( Auftragserteilung: 14.2.2014; in der Rechnung vom 17.11.2014 [ Bl. 99 I ] wird als Leistungszeitraum angegeben: März / Oktober / November 2014 ). In der Replik darauf ( Bl. 8 II ) bezieht sich die Beklagte nicht auf die vom Landgericht berücksichtigte Rechnung B. vom 17.11.2014 ( Bl. 99f. I ), sondern auf eine Rechnung B. vom 13.11.2014 ( Bl. 85 – 88 I ), aus der sich wiederum der Betrag von 6.880,39 Euro nicht ergibt. Diesen Betrag weist vielmehr die Rechnung B. vom 24.7.2014 ( Bl. 94 – 97 I ) aus, auf die die Beklagte ( Bl. 33 I oben ) die Aufrechnung auch stützt. Vereinzelt trägt die Beklagte aber nicht vor, was in Abgrenzung zueinander mit den Rechnungen B. vom - 24.7.2014 ( Bl. 94ff. I ) - 13.11.2014 ( Bl. 85ff. I ) und - 17.11.2014 ( Bl. 99 I ) im Verhältnis zum Inhalt des Abnahmeprotokolls ( Bl. 76 I ) überhaupt abgerechnet wird. In jedem Fall handelt es sich aber nach dem Vortrag der Beklagten um Ersatzvornahmekosten. Voraussetzung für die Erstattung von Ersatzvornahmekosten ist entweder - eine wirksame Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. Nr. 2 S. 1 VOB/B ( vom Landgericht nicht geprüft ) oder eine - Aufforderung zur Mängelbeseitigung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 1 i.V.m. Nr. 2 VOB/B. Da die Beklagte im Schreiben vom 14.5.2014 ( Bl. 148 II ) jedenfalls eine Frist ( bis zum 30.5.2014 ) gesetzt hatte, wollte sie – wohl – gemäß Spiegelstrich 2 vorgehen ( weil die Fristsetzung nach wirksamer Kündigung überflüssig gewesen wäre ). Dann aber können Arbeiten, die vor dem 30.5.2014 beauftragt wurden ( an selbst gesetzte Fristen muss sich die Beklagte halten ), nicht ersetzt verlangt werden, was dann auf jeden Fall für die vom Landgericht berücksichtigte Rechnung vom 17.11.2014 ( über 5.326,74 Euro ) gilt ( bei Auftragserteilung bereits 14.2.2014 ). D.h: Diese Rechnung kann unter dem Gesichtspunkt Ersatzvornahmekosten der restlichen Werklohnforderung des Klägers nicht im Wege der Aufrechnung entgegengesetzt werden. Die Aufrechnung bezieht sich im Übrigen auch auf einen Betrag von 6.880,39 Euro ( Bl. 32 I ), der sich aus der Rechnung vom 24.7.2014 ( Bl. 94ff. I ) ergibt, auf die sich aber wiederum nicht der Auftrag vom 20.8 .2014 ( Bl. 84 I ) beziehen kann, in dem der Betrag auch genannt wird. Damit bleibt zumindest unklar, ob sich die abgerechneten Arbeiten auf den Mängelvorbehalt aus dem Abnahmeprotokoll überhaupt beziehen. Auf die in der Replik ( Bl. 8 II ) genannte Rechnung vom 13.11.2014 ( Bl. 85ff. I ) bezieht sich wiederum nicht ( jedenfalls nicht ausdrücklich ) die Aufrechnung. Das bedeutet: Aus der vom Landgericht berücksichtigten Rechnung vom 17.11.2014 folgen keine berechtigten Ersatzvornahmekosten, wenn die Beauftragung B. bereits vor Ablauf der gegenüber dem Kläger gesetzten Nachfrist erfolgte. Im Übrigen ist unklar, was die Beklagte überhaupt zur Aufrechnung stellen will, jedenfalls aber fehlt es an Vortrag ( bei Beweislast nach Abnahme auf Beklagtenseite ) dazu, - um welche Mängel es sich gemäß den Rechnungen vom 24.7. bzw. 13.11.2014 ( wiederum bezogen auf den Vorbehalt im Abnahmeprotokoll ) überhaupt handelte, - und welche Arbeiten in Abgrenzung zur ("ausgeschlossenen") Rechnung B. vom 17.11.2014 mit den Rechnungen vom 24.7. bzw. 13.11.2014 überhaupt abgerechnet werden. Fazit: Der restlichen Werklohnforderung des Klägers in Höhe von 7.139,93 Euro kann die Beklagte Ersatzvornahmekosten aus den Rechnungen B. vom 24.7., 13.11. und 17.11.2014 nicht im Wege der Aufrechnung entgegenhalten. D.h.: Es ist nach wie vor ein restlicher Werklohnanspruch des Klägers in Höhe von 7.139,93 Euro aus dem Vorhaben Stadtarchiv offen. Bevor das überführt zu der Frage, inwieweit die zum Vorhaben Kaserne M. von der Beklagten geltend gemachten Aufrechnungsforderungen gegenüber der Restwerklohnforderung Stadtarchiv in Höhe von 7.139,93 Euro zu berücksichtigen sind, die bislang nicht "verbraucht" wurden, stellt sich zunächst die Frage nach einem – weiteren – restlichen Werklohnanspruch des Klägers aus dem Vorhaben 3. Wasserturm Streitgegenständlich ist zum einen eine - Teilschlussrechnung vom 13.9.2012 über 37.417,54 Euro, auf die - unstreitig 36.431,21 Euro gezahlt wurden. Die Differenz von 986,33 Euro ist rechnerisch – nach dem Vortrag des Klägers – noch offen ( Bl. 9 I Mitte ). Weiter streitgegenständlich sind zum Vorhaben Wasserturm zwei Rechnungen des Klägers vom - 10.3.2013 ( Bl. 152 AB / Anlage 15 ) über 2.421,21 Euro und vom - 27.8.2013 ( Bl. 148 AB / Anlage 14 ) über 9.729,83 Euro. Der Vortrag der Parteien zu diesen Punkten ist unübersichtlich: Nach dem Vortrag des Klägers ist die rechnerische Differenz in Höhe von 986,33 Euro noch offen. Die Beklagte bestreitet dies mit der Behauptung, dass bereits eine Überzahlung in Höhe von 6.018,05 Euro vorliege ( unter Hinweis auf ihre eigene Rechnungsprüfung gemäß K 27 = Bl. 111ff. I ). Für diese Rechnungsprüfung sei ihr zudem ein Kostenaufwand in Höhe von 2.028,95 Euro entstanden ( Berechnung wie Bl. 110 I und unter Hinweis auf § 14 Abs. 4 VOB/B ). Das bedarf letztlich keiner abschließenden Klärung, weil die Beklagte mit den behaupteten Kosten für die Erstellung der "Gegenschlussrechnung" nicht die Aufrechnung erklärt ( Bl. 36 I ) und sie mit der "Gegenschlussrechnung" aber schlüssig dargetan hat, dass kein restlicher Vergütungsanspruch des Klägers – mehr – besteht. Es wäre jetzt Sache des Klägers gewesen darzulegen, dass ein vertraglicher Restwerklohnanspruch überhaupt noch besteht / bestehen kann ( dazu: BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06 – [ z.B. MDR 2008, 200 ]; Rn. 16 in der Zitierung nach juris; Urteil vom 8.1.2015 – VII ZR 6/14 – [ MDR 2015, 325 ]; Rn. 15 in der Zitierung nach juris ), zumal der Kläger selbst eine Schlussrechnung auch nach Kündigung ( Bl. 158f. AB / Anlage 17 ) durch die Beklagte nicht erstellt hat. An entsprechendem Vortrag des Klägers fehlt es indes gänzlich, sodass kein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 986,33 Euro – mehr – besteht. Unklar ist weiter, was genau Gegenstand der oben genannten Rechnungen vom - 10.3.2013 und - 27.8.2013 sein soll: Nach dem Vortrag des Klägers ( Bl. 9 I ) soll sich die Rechnung vom 10.3.2013 ( Bl. 152ff. AB ) auf Mehrarbeiten im Hinblick auf "TÜV-Auflagen" beziehen. Näher vereinzelt wird das nicht, es wird nur diese Rechnung selbst vorgelegt. Der Betreff der Rechnung vom 27.8.2013 ( Bl. 148ff. AB ) spricht dafür, dass es sich um Kosten für die "Beseitigung eines Überspannungsschadens" handelt. Vereinzelt wird aber auch das nicht. Nur: Die Beklagtenseite tritt den beiden Rechnungen nicht konkret entgegen, sondern wendet zum Vorhaben Wasserturm lediglich ein, dass ihr - nach Kündigung ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 3.095,91 Euro zustehe ( 5% der Auftragssumme von 61.918,10 Euro [ Bl. 144 AB / Anlage 14 ] ) und weiter, - dass ihr Ersatzvornahmekosten in Höhe von 2.399,99 Euro entstanden seien ( unter Hinweis auf die Rechnung R. vom 27.5.2015 [ Bl. 119 I ] ). Mit diesen beiden Positionen wird die Aufrechnung erklärt. Weiter wird ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht ( 3% der Auftragssumme = 1.857,54 Euro ). Der Begründung des Landgerichts, dass dem Kläger aus der Rechnung vom 10.3.2013 kein Vergütungsanspruch zustehe, weil er gegen seine Anzeigepflicht aus § 4 Abs. 3 VOB/B verstoßen habe, kann nicht gefolgt werden: Der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 VOB/B führt nicht per se zum Ausschluss des Vergütungsanspruches, der Auftragnehmer ist allenfalls Gewährleistungsrechten des Auftraggebers ausgesetzt ( Werner/Pastor a.a.O., Rn. 2037 ). D.h.: Ist der Rechnungsinhalt als solcher unstreitig, besteht der Vergütungsanspruch in Höhe von 2.421,21 Euro erst einmal, und das Landgericht hätte die Aufrechnungsforderungen prüfen müssen, zumal sich die Beklagte überhaupt nicht auf Nr. 10.3. der Besonderen Vertragsbedingungen beruft und letztlich völlig unklar ist, worum es inhaltlich genau geht. Mangels erheblichen Bestreitens durch die Beklagte besteht somit ein weiterer restlicher Werklohnanspruch des Klägers in Höhe von 2.421,21 Euro. Der Begründung des Landgerichts zur Rechnung vom 27.8.2013 zur ( angeblich ) fehlenden Versicherbarkeit des Überspannungsschadens kann ebenfalls nicht gefolgt werden: Zum Gewerk "Wasserturm" hat es keine Abnahme gegeben, weder im Vorfeld noch nach der Kündigung vom 1.10.2014 ( Bl.158f. AB / Anlage 17 ). Tritt der Mangel während der Ausführungszeit vor Abnahme auf, trifft schon grundsätzlich den Auftragnehmer ( = Kläger ) die Beseitigungspflicht ( § 13 Abs. 1 VOB/B ), zum anderen auch die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung. Der Vortrag ( Bl. 8a.E./9 I ) des Klägers ist vor diesem Hintergrund bereits unschlüssig: Dass die Beklagtenseite den Eintritt des Überspannungsfalles zu vertreten hätte oder jedenfalls insoweit eine Kostenübernahme erklärt worden wäre, trägt der Kläger nicht vor. Im Gegenteil: Der Vortrag lautet ( a.a.O. ), dass der Schadensfall der Haftpflichtversicherung des Klägers gemeldet werden sollte ( was bei der Risikoverteilung vor Abnahme auch grundsätzlich naheliegend ist ). Wenn diese dann – aus welchen Gründen auch immer – die Regulierung verweigert, kann der Kläger die Kosten für die Mängelbeseitigung nicht an den Auftraggeber weiterreichen ( ein Umstand, den der Kläger nach seinen Bekundungen im Senatstermin offenbar gänzlich verkennt ). Fest steht somit zunächst einmal. dass vor Abnahme am Gewerk des Klägers ein Schaden entstanden ist, den grundsätzlich er nach allgemeinen Grundsätzen auf eigene Kosten zu beseitigen hat. Es stellt sich in diesem Zusammenhang dann das Sonderproblem einer Bauleistungs- oder Bauwesenversicherung: Der Kläger trägt vor, dass der Überspannungsschaden über eine ( zu ergänzen: von der Beklagten abzuschließende ) Bauwesenversicherung abzuwickeln gewesen wäre. Der Kläger beruft sich insoweit auf Nr. 10.9 der Besonderen Vertragsbedingungen für das Gewerk "Wasserturm" ( Bl. 47 II ). Danach hatte der Auftraggeber ( = Beklagte ) eine Bauwesenversicherung abzuschließen. Ob dies erfolgte oder nicht, ist unklar, kann aber letztlich dahinstehen. Eine Bauwesenversicherung soll das in § 7 Abs. 1 VOB/B beschriebene Risiko abdecken ( zur Problematik: Ingenstau/Korbion/Oppler VOB, 20. Aufl., VOB/B, § 7, Rn. 28ff. ). Zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte diese Bauwesenversicherung nicht abschloss, gibt es zwei Möglichkeiten: - Darin kann eine Vertragsverletzung liegen, die einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 280 BGB begründen kann ( dazu: Werner/Pastor a.a.O., Rn. 2329 ), oder - der Kläger geht direkt nach § 7 Abs. 1 VOB/B i.V.m. § 6 Abs. 5 VOB/B vor. Nur: Abgesehen davon, dass die Rechnung vom 27.8.2013 keine Abrechnung der Vergütung enthält, sondern die Forderung nach Ersatz der Kosten für die "Schadensbeseitigung", die durch den Überspannungsfall – nach dem Vortrag des Klägers – entstanden sind, setzen beide vorgenannten Spiegelstriche voraus, dass zu den Voraussetzungen von § 7 Abs. 1 VOB/B, sprich - höhere Gewalt - Aufruhr - oder ( die bereits erbrachte Werkleistung durch ) andere objektiv unabwendbare, vom Auftragnehmer nicht zu vertretene Umstände beschädigt oder zerstört ( wurde ) vorgetragen wird, da die Bauwesenversicherung nicht alle Risiken, insbesondere nicht das der Mangelhaftigkeit der Leistung selbst, abdeckt ( dazu BGH, Urteil vom 27.6.1979 – IV ZR 174/77 – [ BauR 1979, 534, 536 li.Sp. ] ). Deshalb können dem Kläger auch keine Beweiserleichterungen zugutekommen. Der Kläger trägt grundsätzlich im Rahmen von § 280 BGB die Beweislast für die Pflichtverletzung und die Kausalität für den entstandenen Schaden. Erst wenn feststeht, dass als Schadensursache nur eine solche aus dem Obhuts- und Gefahrenbereich des Schuldners ( = Beklagte ) in Betracht kommt, muss diese(r) sich nicht nur hinsichtlich der subjektiven Seite, sondern auch hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit entlasten ( BGH Urteil vom 22.10.2008 – XII ZR 148/06 – [ z.B. MDR 2009, 74 ]; Rn. 16 in der Zitierung nach juris ). Die Schadensursache für den Vermögensschaden des Klägers resultiert nur dann aus der Pflichtverletzung der Beklagten ( sprich: Unterlassen des Abschlusses einer Bauwesenversicherung ), wenn es sich um ein Risiko handelt, für das die Bauwesenversicherung hätte überhaupt eintreten müssen, was wiederum nur bei den in § 7 Abs. 1 VOB/B genannten Risikoumständen der Fall wäre. Dazu fehlt indes jeder Vortrag des Klägers; er trägt sogar selbst vor, dass die Umstände bis heute "strittig" seien ( Bl. 22 II ). Es verbleibt somit bei der Ausgangsaussage, dass am Gewerk des Klägers vor Abnahme ein Schaden eingetreten ist, für dessen Beseitigung er selbst einzustehen hat. Ein Anspruch auf Ausgleich der Rechnung vom 27.8.2013 besteht somit bereits objektiv betrachtet nicht. Die verbleibende offene Werklohnforderung in Höhe von 2.421,21 Euro aus der Rechnung vom 10.3.2013 ist durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen: Die Beklagte rechnet mit einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.095,91 Euro auf: Es gibt zwei Verträge zum Gewerk "Wasserturm" vom - 2.2.2012 ( 2113212 ) ( Bl. 144 AB / Anlage 12 ) und - 10.9.2012 ( 2113212/1 ) ( Bl. 145 AB / Anlage 13 ). Die Kündigung vom 1.10.2014 ( Bl. 158f. AB / Anlage 17 ) wird nur auf den Vertrag mit der Nummer 2113212 ( also den vom 2.2.2012 ) gestützt. Die Auftragssumme beträgt 61.918,10 Euro. In den Besonderen Vertragsbedingungen Wasserturm ( Bl. 44f. II ) ist wiederum eine Vertragsstrafe von 0,1% der Auftragssumme / Werktag, höchstens 5% der Auftragssumme, vereinbart, wobei als Fertigstellungstermin der 13.7.2014 vereinbart wurde ( Anlage 12 ), bis zu dem die Werkleistung nicht fertiggestellt war. In die Zeit zwischen dem 13.7. und dem 1.10.2014 fallen mindestens 55 Werktage ( x 0,1% = 61,92 Euro x 55 = 3.405,60 Euro, was 5% der Auftragssumme = 3.095,91 Euro übersteigt ). Zur Aufrechnung gestellt wird der Betrag von 3.095,91 Euro. Dass die vertraglich geschuldete Leistung aus dem Vertrag 2113212 bis zur Kündigung vom 1.10.2014 erbracht wurde, behauptet der Kläger selbst nicht. Soweit er sich ( Bl. 135 I ) auf Nummer 4.1. der Besonderen Vertragsbedingungen ( Bl. 45 II ) beruft, ist dies unverständlich; die dort genannte Auftragssumme von 250.000, -- Euro bezieht sich nur auf die Sicherheitsleistung, hat aber mit der Vertragsstrafe nichts zu tun. Der restliche Werklohnanspruch aus dem Gewerk Wasserturm ist somit durch die erklärte Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch in vollem Umfang erloschen. Auf die Frage, ob die Beklagte den Ausgleich der Rechnung R. vom 27.5.2015 ( Bl. 119f. ) als Ersatzvornahmekosten ( wiederum unter Ausklammerung der Frage, ob die Kündigung vom 1.10.2014 auf § 8 Abs. 3 oder nur auf Abs. 1 VOB/B gestützt werden kann ) verlangen kann, kommt es damit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob ihr in Höhe von 3% darüber hinaus ein Sicherheitseinbehalt von 3% der Auftragssumme gemäß Nummer 4.1. der Besonderen Vertragsbedingungen zustehen kann. Im Ergebnis offen ist bis hierher noch die restliche Werklohnforderung in Höhe 7.139,93 E uro aus dem Gewerk Stadtarchiv ( oben unter II. 2. ) und die damit verbundene Frage, ob insoweit die "nicht verbrauchten" Aufrechnungsforderungen aus dem Gewerk Kaserne M. bzw. Wasserturm S. berücksichtigt werden müssen. Die Beklagte hat klargestellt, dass sie ihre Aufrechnungsforderungen der Werklohnforderung des Klägers insgesamt entgegenstellt, was möglich ist, soweit § 387 BGB nur gleichartige ( = Geldleistung ) Leistungen als Aufrechnungsvoraussetzung fordert, die sich gegenüberstehen müssen. Aus dem Gewerk Kaserne M. sind noch folgende Aufrechnungsforderungen offen: - Rechnung B. vom 24.6.2015 ( Bl. 12 II ): 16.979,19 Euro - Rechnung B. vom 17.2.2015 ( Bl. 56f. I ): 4.295,46 Euro Dazu folgt die Aufrechnungserklärung aus Bl. 27 I. Eine Abnahme hat es nicht gegeben. Bei der Rechnung vom 24.6.2015 handelt es sich nach dem Vortrag der Beklagten um Ersatzvornahmekosten. Der Vertrag wurde mit Datum vom 25.11.2014 ( Bl. 80f. AB / Anlage 8 ) gekündigt. Die Beklagtenseite verweist zur Frage der Mangelhaftigkeit der Arbeiten auf eine "Bautenstandfeststellung" vom 8.12.2014 ( Bl. 46f. II ). Der Kläger beschränkt sich auf ein einfache Bestreiten ( Bl. 130 I ), wobei seinem Einwand, dass die Anlage K 10 ( = Rechnung vom 24.6.2015 ) nicht vollständig vorgelegt worden sei, durch den Schriftsatz der Beklagten vom 18.12.2015 unter Vorlage der kompletten Rechnung ( Bl. 12ff. II ) hinreichend begegnet wurde. Liegt die Beweislast für die Mangelfreiheit vor Abnahme auf Klägerseite, dann muss der Auftraggeber ( = Beklagte ) den Mangel nur seinem objektiven "Symptom" nach beschreiben. Dies ist mit der Bautenstandfeststellung erfolgt. Erstattungsfähig im Rahmen der Ersatzvornahme sind die erforderlichen Kosten. Zugunsten des Auftraggebers streitet ein Anscheinsbeweis, dass die Erforderlichkeit der aufgewandten Kosten als richtig zu unterstellen ist ( zur Problematik: Werner/Pastor a.a.O., Rn. 2111 ). Vergleicht man den Inhalt der Bautenstandsfeststellung ( Bl. 46f. I ) mit der Rechnung vom 24.6.2015 ( Bl. 12ff. II ), so hat die Beklagte zumindest schlüssig dargetan, dass die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten die in der Bautenstandsfeststellung aufgelisteten Mängel "abbilden". Unter Berücksichtigung des zugunsten der Beklagten streitenden Anscheinsbeweises, wäre es Sache des Klägers gewesen, sich inhaltlich mit beiden Schriftstücken bzw. ihrem inhaltlichen Verhältnis zueinander auseinanderzusetzen. Daran fehlt es im Vortrag des Klägers indes gänzlich. Ist zugunsten der Beklagten von Ersatzvornahmekosten ( gemäß Rechnung B. vom 24.6.2015 ) aus dem Gewerk Kaserne M. in Höhe von 16.979,17 Euro auszugehen, dann ist auch der restliche Werklohnanspruch des Klägers in Höhe von 7.139,93 Euro aus dem Gewerk Stadtarchiv in vollem Umfang durch die erklärte Aufrechnung erloschen ( § 389 BGB ), mit der Folge, dass die Berufung insgesamt zurückzuweisen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Streitwert: Der Berufungsantrag setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: ( 1 ) Kaserne M. : 20.419,88 Euro ( 2 ) Stadtarchiv: 15.467,89 Euro ( 3 ) Wasserturm: ( 3.1. ) 986,33 Euro ( 3.2. ) 2.421,21 Euro ( 3.3. ) 9.729,83 Euro 49.024,98 Euro ( 49.025,14 Euro ) Die Berufung des Klägers ist im Ergebnis insgesamt unbegründet. Die Beklagte obsiegt hinsichtlich der Positionen ( 2 ) und ( 3.2. ) durch die hilfsweise erklärten Aufrechnungen, sodass sich der Streitwert gemäß § 45 Abs. 3 GKG um die Summe der beiden Positionen ( = 17.889,10 Euro ) auf 66.914,08 Euro ( 66.914,24 Euro ) oder die Gebührenstufe bis 80.000, -- Euro erhöht.