12 U 228/21

Leitsatz: 1. Ein Indiz für die Vereinbarung deutschen Rechts kann - trotz vorheriger unterschiedlicher Positionen der Parteien - ihre übereinstimmende Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung sein, dass sie einer Anwendbarkeit deutschen Rechts nachrangig zum CISG nicht entgegenträten.(Rn.11) 2. Zu Indizien für die Feststellung eines Rechtsscheines der Unternehmensfortführung im Sinne des § 25 HGB.(Rn.18) Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. November 2021 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stendal wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. I. Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO), noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Beurteilung. Zutreffend hat die Kammer für Handelssachen die Beklagte nur zur Zahlung von 3.770,41 € verurteilt, denn diese hat gegen den in Höhe von 12.862,50 € festgestellten Zahlungsanspruch der Klägerin mit einem Anspruch auf Zahlung von Rückvergütungen in Höhe von 9.092,09 € wirksam aufgerechnet. 1. Dass die Beklagte einen solchen Anspruch auf Zahlung von Rückvergütungen in der festgestellten Höhe gegen das Unternehmen PHU E. K. hatte, steht im Berufungsverfahren außer Streit. 2. Der Anspruch auf Zahlung von Rückvergütungen richtet sich auch gegen die Klägerin, denn das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin wegen eines Rechtsscheins der Fortführung der Firma PHU E. K. haftet. a. Nach § 25 Abs. 1 HGB haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts, wenn er dieses unter der bisherigen Firma fortführt, für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Unerheblich ist, ob ein die Unternehmensfortführung regelnder Vertrag vorliegt. Für den Haftungstatbestand des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB kommt es allein auf die durch die Firmenfortführung nach außen dokumentierte Kontinuität des in seinem wesentlichen Bestand fortgeführten Unternehmens, nicht aber auf ein internes Vertragsverhältnis an. Dieses kann sogar vollständig fehlen. Der Haftungsgrund der typisierten Rechtsscheinhaftung des § 25 Abs. 1 HGB liegt in der für den Rechtsverkehr nach außen erkennbaren Unternehmenskontinuität. Dieser gegenüber spielt ein Übernahmevertrag keine bedeutende Rolle (z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 2004, 24 U 34/04, zitiert nach Juris). Dabei ist die Frage, ob eine Firmenfortführung vorliegt, aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise zu beantworten, für die allein entscheidend ist, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weitergeführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dass die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, ist unerheblich, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (z. B. BGH, Versäumnisurteil vom 15. März 2004, II ZR 324/01; Urteil vom 4. November 1991, II ZR 85/91; beide zitiert nach Juris). b. Diese Grundsätze des deutschen Rechts sind entgegen der Ansicht der Berufung auch im vorliegenden Fall anwendbares Recht. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass, soweit die Vorschriften des CISG (UN Kaufrecht, United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) nicht greifen, auf das Vertragsverhältnis das deutsche Recht anwendbar ist. Zivilrechtliche Vertragsverhältnisse mit einer Verbindung zum Recht verschiedener Staaten gemäß Art. 1 der Rom I-VO unterliegen nach Art. 3 der Rom I-VO in erster Linie dem von den Parteien gewählten Recht. Eine Rechtswahl kann nach Art 3 Abs. 1 Satz 2 der Rom I-VO ausdrücklich erfolgen oder sich aus den Umständen des Falles ergeben. Eine ausdrückliche Rechtswahl bei Vertragsschluss haben die Parteien nicht vorgenommen. Ein schriftlicher Vertrag, der eine solche Vereinbarung enthalten könnte, ist nicht vorgelegt. Mündliche Vereinbarungen hierzu sind nicht vorgetragen. Auch sonst ist nichts für eine Rechtswahl im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erkennbar. Allerdings ist das Verhalten der Parteien im Prozess ein Indiz für eine nachträgliche Rechtswahl (z. B. Thorn, in: Grüneberg, 81. Aufl., Rdn. 8 zu Art. 3 der Rom I-VO). Die Parteien haben hier eine nachträgliche konkludente Rechtswahl vorgenommen. Dabei kann es für die Annahme einer nachträglichen konkludenten Rechtswahl ausreichen, wenn die Vertragsparteien im Prozess deutlich auf eine bestimmte Rechtsordnung Bezug nehmen oder diese ihren rechtlichen Ausführungen zugrunde legen (z. B. BGH, Urteil vom 19. Januar 2000, VIII ZR 275/98, zitiert nach Juris). Schon im Ausgangspunkt liegt ein Indiz für die Vereinbarung deutschen Rechts darin, dass sich die Klägerin zur Begründung ihres Zinsanspruchs mit der Klage auf deutsche Vorschriften berufen hat und sich später die Beklagte auf § 25 HGB berufen und die Anwendbarkeit polnischen Rechts bestritten hat. Zwar ergeben sich auch Zweifel an der Vereinbarung deutschen Rechts, weil sich die Klägerin zwischenzeitlich mit den Schriftsätzen vom 16. Oktober 2020 und vom 28. Dezember 2020 (Bl. 25 III) auf polnisches Recht berufen hat. Entscheidend ist hier allerdings, was die Berufung ausblendet, dass die Parteien in der letzten Verhandlung vor dem Landgericht am 14. Oktober 2021 (Bl. 75 III) schließlich zu Protokoll erklärt haben, dass sie einer Anwendbarkeit deutschen Rechts nachrangig zum CISG nicht entgegenträten. Damit haben die Parteien zweifelsfrei, ausdrücklich und übereinstimmend erklärt, dass auf ihr Vertragsverhältnis in erster Linie die Vorschriften des CISG und im Übrigen, soweit das CISG keine relevanten Vorschriften enthält, deutsches Recht angewendet werden möge. Diese Vereinbarung der hilfsweisen Anwendung deutschen Rechts erfasst auch die Ausformung der jeweiligen Vorschriften durch Rechtsgrundsätze, die hierzu jeweils durch Rechtsprechung und Lehre entwickelt worden sind. Das CISG enthält keine Rechtsscheinhaftung ähnlich § 25 HGB, so dass insoweit deutsches Recht gilt. c. In der Sache hat das Landgericht zu Recht einen Rechtsschein der Unternehmensfortführung durch die Klägerin bejaht. aa. Zwar ist die vollständige Firma nicht ganz identisch: Die der Klägerin lautet nämlich „P... H... U... Spolka Jawna“, während die Firma des älteren Unternehmens „Przedsiebiorstwo Handlowo Uslugowe K. E. “ lautet. Auch unterscheidet sich die Rechtsform. Während die Klägerin eine offene Handelsgesellschaft (Spolka Jawna) ist, ist das ältere Unternehmen ein Einzelgewerbe der Frau E. K. Die Unternehmen haben vordergründig auch unter unterschiedlichen Adressen ihren Geschäftssitz, die Klägerin unter P. ... 73 in Z. und das ältere Unternehmen unter K. ... 68 in S. Dabei kommt dem Argument des Geschäftssitzes allerdings kaum Bedeutung zu. Denn ausweislich der Auskunft aus dem Zentralen Register über Gewerbetätigkeit der Republik Polen vom 11. Februar 2020 (Bl. 21 ff. II) hat das ältere Unternehmen der Frau E. K. ihre Hauptbetriebsstätte unter der o.g. Anschrift in S. , aber ihre Nebenbetriebsstätte unter derselben Anschrift wie die Klägerin in Z. . Wo also das ältere Unternehmen seit jeher auch einen seiner Sitze hatte, domiziliert nun die Klägerin. Immerhin aber unterscheiden sich deutlich die Kontoverbindungen, das die Klägerin bei der C. Bank und das ältere Unternehmen bei der R. Bank Polska führen, und die Umsatzsteuernummern, PL7 ... bei der Klägerin und PL9 ... bei dem älteren Unternehmen. bb. Gewichtigere Argumente sprechen aber demgegenüber für den Anschein einer Unternehmensfortführung: In den Lieferscheinen und Rechnungen der Klägerin und des älteren Unternehmens (vgl. z. B. K 2 Bl. 27 und 28 II [Klägerin] und Bl. 112 und 113 I [älteres Unternehmen]) wird eine identische Telefonnummer verwendet, nämlich „+48 ... “. Ebenso nennen sich beide Unternehmen dort abgekürzt „P.H.U. K. “. Dies ist durchaus der identische prägende Teil der Firma beider Unternehmen. Es trifft schlicht nicht zu, was die Klägerin mit der Berufung meint, dass ab Januar 2018 eine neue Firmierung, nämlich „K. Spolka Jawna“ statt „PHU E. K. “ aufgetreten sei. Beide Unternehmen haben auf jenen Dokumenten auch denselben Internetauftritt angegeben, nämlich „www.phu-K. .pl“. Außerdem verwenden beide Unternehmen dort dasselbe Logo, eine Zwiebel mit einem Messer darüber und den Schriftzug „K. ... “. Neben diesen Argumenten sind entscheidend für einen Rechtsschein der Unternehmensfortführung allerdings die feststellbaren Umstände hinsichtlich der tatsächlichen Geschäftsaktivitäten: So hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass die Geschäftsbeziehung der Frau E. K. zu der Beklagten bis Ende 2017 dauerte und Frau K. sich nach dem Tod des Ehemannes im Sommer 2017 aus dem Geschäftsleben zurückgezogen hat. Ihre Söhne schlossen sich nach Bekanntwerden zusammen in der Absicht, das Geschäft unter eigener Regie zu führen. Im Dezember 2017 wurde die Klägerin gegründet und Anfang 2018 in das Register des Landesgerichts eingetragen. An anderer Stelle hat sich die Klägerin ausdrücklich auf die Aussage der Zeugen J. und G. bezogen und auf diese Weise vorgetragen, dass die Zeugen ab dem Anfang Januar 2018 für die Unternehmung der Klägerin tätig geworden seien, nachdem die unter Przedsiebiorstwo Handlowo Uslugowe K. E. . firmierende Frau E. K. den Handel mit Gemüse aufgegeben habe. Damit hat die Klägerin eingeräumt, dass die Söhne „das Geschäft“ der Mutter unmittelbar anschließend an deren Aufgabe des Handels mit Gemüse führen wollten, wenn auch in einer neuen Gesellschaft. Außerdem hat die Klägerin vorgetragen, dass die Geschäfte zwischen der Beklagten und der vorherigen Geschäftspartnerin wie auch zwischen der Klägerin und der Beklagten von zwei entscheidenden Personen, jeweils in Vollmacht des jeweiligen Arbeitgebers, geführt wurden, auf Seiten der Beklagten Herr B. und auf Seiten der Klägerin Herr J. . Damit hat die Klägerin eingeräumt, dass auf Seiten des älteren Unternehmens und hieran anschließend der Klägerin stets dieselbe Person die Geschäfte betrieben hat. Dies hat einen besonders starken Eindruck einer Unternehmensfortsetzung bewirkt. Unterstützt wurde dieser Eindruck durch die Person des späteren Gesellschafters der Klägerin, M. K. . Die Email des Zeugen J. vom 19. Oktober 2017 an den Zeugen B. (Bl. 24 II) zeigt durch die Formulierung „M. sagt lassen so wie es ist, ohne Jahresrückvergütung.“, dass der Gesellschafter der Klägerin M. K. auch schon in dem älteren Unternehmen maßgeblichen Einfluss hatte. Dabei spielt es auch keine durchgreifende Rolle, dass E. K. ausweislich der vorgelegten Auskunft aus dem Zentralen Register über Gewerbetätigkeit der Republik Polen vom 11. Februar 2020 (Bl. 21 ff. II) ihre gewerbliche Tätigkeit - welchen Inhalts auch immer - über das Jahr 2017 hinaus nicht aufgegeben hat. Entscheidend ist der Übergang des Handels mit Gemüse auf die Klägerin. An anderer Stelle (Bl. 9 III) hat die Klägerin auch klargestellt, dass Frau E. K. im Januar 2018 keinen Handel mehr getrieben habe. Der Rechtsschein lässt sich auch auf der Grundlage der ausgetauschten Dokumente bzw. Handlungen im Zusammenhang mit einem konkreten Geschäftsvorfall feststellen: Das ältere Unternehmen hat in der Übergangszeit per 31. Dezember 2017 den Lieferschein (Bl. 84=158 II) über Waren erstellt, zu denen die Klägerin am 2. Januar 2018 die Rechnung Nr. 6/18 (Bl. 82=159 II) gestellt hat. Die anschließende Zahlung der Beklagten am 16. März 2018 ging ausweislich Überweisungsbeleg (Bl. 83 II, bezieht sich u.a. auf Rechnung Nr. 6/18) nicht an die Klägerin, sondern an das ältere Unternehmen. Dies hat die Klägerin, so von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, akzeptiert. Dieses Akzeptieren mag die Klägerin mit praktischen Überlegungen begründen. Tatsächlich zeigt dieses Verhalten der Klägerin deutlich die Unternehmensfortführung: Das ältere Unternehmen liefert Waren aufgrund eigener vertraglicher Verpflichtung und die Klägerin stellt eine Rechnung bzw. begehrt die Bezahlung der Lieferung an sich, die sie selbst nicht erbracht hat und zu der sie selbst nicht verpflichtet war. Außerdem besaß die Klägerin nach ihrem Vorbringen offenbar die Möglichkeit, die „interne“ Weiterleitung des bei der älteren Gesellschaft eingegangenen Geldes zu veranlassen. Nicht überzeugend sind die Ausführungen der Klägerin hierzu, dass sich die Buchhaltung geirrt und irrtümlicherweise keine Rechnung auf E. K. ausgestellt habe. Im Gegenteil, dass „die Buchhaltung“ offenbar die Geschäftsvorgänge dem einen oder dem anderen Unternehmen zuordnen konnte, spricht eher zusätzlich für eine Unternehmensfortführung. Schließlich hat die Klägerin im Ergebnis der Beweisaufnahme seine Behauptungen nicht bewiesen, dass die Beklagte im Herbst 2017 darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass ab Januar 2018 ein neuer Vertragspartner liefern werde, bzw. dass bei einem Treffen im Februar 2019 allen Beteiligten klar gewesen sei, die polnischen Vertreter würden die Klägerin und nicht die Gewerbetreibende E. K. vertreten. Mit der Aussage des von der Klägerin hierzu allein benannten Zeugen J. ist der Beweis nicht geführt. Dieser hat ausgesagt, dass eine schriftliche Mitteilung über eine neue Firma nicht an die Kunden gegangen sei. Zwar hat er - worauf sich die Berufung auch bezieht - zunächst außerdem ausgesagt, dass er mit Herrn B. und Herrn R. A. von der Beklagten häufig gesprochen habe, es sei mitgeteilt worden, dass eine neue Firma das Geschäft fortführe. Auf Nachfrage hat der Zeuge allerdings die vorstehende Aussage dahin korrigiert, dass er in einem Gespräch erklärt habe, dass die Söhne das weitermachen; ob er gesagt habe, dass eine neue Firma gegründet worden sei, könne er heute nicht mehr sicher sagen. Hinsichtlich eines Treffens im Jahre 2019 sei es so, dass dort um offene Rechnungen gegangen sei, nicht um die Firma. Die gegenbeweislich vernommenen Zeugen B. und E. , Beschäftigte der Beklagten, haben ebenfalls nicht bestätigt, über einen Wechsel des Vertragspartners informiert worden zu sein. Die weitere Zeugin der Klägerin G. war hierzu unergiebig. 3. Der Senat teilt nicht die Ansicht der Klägerin, dass die in der Anlage K 44 (Bl. 106 II) von der Beklagten getätigte Erklärung in Verbindung mit der Teilzahlung von 10.000,00 € trotz bzw. wegen der Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2020 und 20. August 2020 bedeute, dass sich die Beklagte in dem Rechtsverhältnis mit der Klägerin nicht auf eine Vereinbarung über eine Rückvergütung mit PHU E. K. berufen könne. Erklärt der Schuldner nach Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung, dass die Forderung zu Recht bestehe oder dass sie anerkannt werde, so liegt darin regelmäßig kein konstitutives, sondern allenfalls ein bestätigendes Anerkenntnis. Die Wirkung eines solchen deklaratorischen Anerkenntnisses hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab. Entsprechend seinem Zweck schließt es in der Regel alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder kennen musste. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung ist entscheidend, wie der Empfänger im konkreten Einzelfall die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm bekannten Interessen des Schuldners verstehen muss (z. B. BGH, Urteil vom 29. September 2020, II ZR 112/19, zitiert nach Juris). Der Geschäftsführer der Beklagten hat hier kein Anerkenntnis erklärt, das es verbindlich ausschlösse, dass die Beklagte mit Gegenansprüchen aufrechnet. Mit dem - nicht der Form des § 781 BGB unterliegenden - Verhalten, die Aufstellung von Forderungen der Klägerin per 7. November 2018 K 44 (Bl. 106 II) mit dem handschriftlichen Bemerken „Weitere Abschläge Donnerstags wöchentlich ca. 3-4 T€.“ zu versehen, verbunden mit der sofortigen Überweisung von 10.000,00 €, hat die Beklagte nicht mehr anerkannt als das grundsätzliche Bestehen der einzelnen dort aufgelisteten Ansprüche. Einen Verzicht auf jegliche Gegenansprüche, namentlich der Rückvergütungsansprüche gegen die ältere Gesellschaft, für die auch die Klägerin hafte, enthält jene Forderungsaufstellung nach der Auslegung des Senats offensichtlich nicht. Gerade auch den von der Klägerin vorgetragenen und von dem Senat unterstellten Umständen der persönlichen Besprechung im Februar 2019 anlässlich der Übergabe der letztlich von dem Geschäftsführer der Beklagten akzeptierten Forderungsaufstellung, ist nichts dafür zu entnehmen, dass dieser eine Rückvergütung angesprochen und auf diese verzichtet hätte. Anders als die Klägerin meint, hätte es auch keines Vorbehalts auf der Forderungsaufstellung K 44 bedurft, wenn sich die Beklagte die Möglichkeit einer Aufrechnung hätte erhalten wollen. Die Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten ist also eher als Beweiserleichterung für das Bestehen der aufgelisteten Forderungen zu verstehen, verbunden mit der grundsätzlich bestehenden Bereitschaft, diese zu befriedigen. Letztlich kann auch nicht unbeachtet bleiben, dass die Einwendung des Erlöschens der Forderung durch Aufrechnung im Zeitpunkt des „Anerkenntnisses“ noch gar nicht bestanden hat, da die Beklagte noch gar nicht aufgerechnet hatte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Grimm Dr. Müller-Mezger Dr. Fichtner