12 U 43/23

Leitsatz: 1. Ein On-Board-Diagnosesystem stellt keine „Abschalteinrichtung" im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar.(Rn.4) 2. Ist davon auszugehen, dass ein eingesetztes „Thermofenster“ und eine Fahrkurvenerkennung in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch das KBA beanstandet worden wären, kann den für den Fahrzeughersteller handelnden Personen im Hinblick auf die Funktionen des Thermofensters und der Fahrkurvenerkennung keine schuldhafte Verkennung der Rechtslage vorgeworfen werden und es ist von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum auszugehen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21).(Rn.8) Die Berufung des Klägers gegen das am 2. Februar 2023 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. I. Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg. A. Der Kläger kann den geltend gemachten Ersatzanspruch auf Zahlung des sog. Differenzschaden in Höhe von 2.227,50 € (15 % des Kaufpreises [14.850,00 €]), der in der Hauptsache allein noch Gegenstand ist, nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Art 5 der Verordnung Nr. 715/2007/EG bzw. Art. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG herleiten. Zur Begründung dieses Anspruchs kann schon generell nicht das von dem Kläger angesprochene Onboard-Diagnose-System (OBD) dienen. Dieses ist offensichtlich schon im Ausgangspunkt keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007 ist das "On-Board-Diagnosesystem“ ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Es überwacht während des Fahrbetriebes u.a. alle abgasbeeinflussenden Systeme, zeigt dem Fahrer über eine Kontrolleuchte auftretende Fehler an und speichert diese, so dass die Fehlermeldungen später durch eine Fachwerkstatt abgefragt werden können. Da es die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert verändert, verzögert noch deaktiviert, stellt es keine „Abschalteinrichtung" im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar – und zwar auch dann, wenn man die Behauptung des Klägers, wonach aas OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug Fehler in der Emissionskontrolle nicht ordnungsgemäß detektiere, als wahr unterstellt (vgl. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 12. Mai 2021 - 4 U 34/20 OLG Dresden Urteil vom 5. März 2021 – 9a U 410/20 beide zitiert nach Juris). Im Übrigen waren zwar unstreitig ein sog. „Thermofenster und eine Zykluserkennung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug (VW Passat 2.0 TDI mit Motor EA 288 EU 6 mit 66 kW Leistung) verbaut. Diese Funktionen wurden erst nach dem Kauf durch den Kläger (15. Januar 2019) am 20. September 2021 durch ein Software Update entfernt. Dabei kann allerdings dahinstehen ob es sich dabei um letztlich unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der Verordnung (EG) 715/2007 handelt. Denn bezüglich dieser Funktionen fehlt es an einer schuldhaften Verletzung des europa-rechtlichen Schutzgesetzes durch die Beklagte. Es ist weder im Hinblick auf das „Thermofenster noch die Fahrkurvenerkennung ersichtlich dass die für die Beklagte handelnden Personen beim Einsatz der Funktionen zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB gehandelt haben was anspruchsbegründende Voraussetzung ist. Daran fehlt es hier da sich die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befand. Ein Verbotsirrtum ist im Sinne von § 17 Satz 1 StGB unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann dann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (z.B. BGH Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05. Rn. 19 Urteil vom 11. April 2012 XII ZR 48/10, Rn. 31 Urteil vom 30. April 2014 VIII ZR 103/13 Rn. 23 sämtlich zitiert nach Juris) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21. Rn. 63 ff. zitiert nach Juris), kann ein Fahrzeughersteller den Nachweis der Unvermeidbarkeit zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Zum anderen kann der Hersteller darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, dass seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hatte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16 Rn. 18, zitiert nach Juris). Die Voraussetzungen einer solchen hypothetischen Genehmigung liegen hier vor. Die Beklagte hat dem Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden KBA) bereits im Jahre 2015 die Fahrkurvenerkennung sowie im Januar 2016 auch die konkrete Ausgestaltung des „Thermofensters" offengelegt. Nach umfangreichen und mehrjährigen weiteren Untersuchungen hat das KBA die Funktionen jedenfalls bis zum Jahr 2021, mithin über einen Zeitraum von fünf Jahren, nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen beanstandet und dies in zahlreichen Auskünften zum Aggregat EA 288 stets bestätigt. Unter diesen Umständen ist daher anzunehmen, dass eine ausdrückliche Nachfrage der Beklagten beim KBA als der zuständigen Fachbehörde nicht die Erkenntnis vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erbracht hätte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das eingesetzte „Thermofenster“ und die Fahrkurvenerkennung in ihrer konkreten Ausgestaltung auch zum damaligen Zeitpunkt nicht durch das KBA beanstandet worden wären. Angesichts dessen kann den für die Beklagte handelnden Personen im Hinblick auf die Funktionen des Thermofensters und der Fahrkurvenerkennung keine schuldhafte Verkennung der Rechtslage vorgeworfen werden und es ist von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 65; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, Rn. 28, OLG Hamm, Beschluss vom 12. Juli: 2022, – 7 U 47/22. Rn. 5; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2022 – 7 U 44/22, Rn. 30 sämtlich zitiert nach Juris). B. Mangels Erfolg in der Hauptsache stehen dem Kläger auch keine Zinsen zu. Ebenso wenig kann er die Erstattung vorgerichtlicher Kosten verlangen. C. Dem Kläger musste keine Stellungnahmefrist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 29 September 2023 gewährt werden. Dieser Schriftsatz enthält kein Vorbringen, auf das es für das Urteil des Senats zulasten des Klägers angekommen wäre. Auch der Beklagten musste keine Gelegenheit gegeben werden, zum Restwert des gegenständlichen Fahrzeugs Stellung zu nehmen, da es für die Entscheidung des Senats nicht auf den Restwert ankommt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.