8 UF 204/11

Leitsatz: 1. Die Kindesanhörung „soll“ nach dem Wortlaut des Gesetzes lediglich in Anwesenheit des Verfahrensbeistands stattfinden. Dies bedeutet, dass dem Verfahrensbeistand zwar ein „Recht“ auf Teilnahme an der persönlichen Anhörung zusteht und er zum Anhörungstermin zu laden ist, aber keine „Pflicht“ zur Beteiligung des Beistands an der Anhörung besteht, falls dieser von seinem Recht ersichtlich keinen Gebrauch zu machen beabsichtigt; allein bei „unfreiwilliger Abwesenheit“ des Verfahrensbeistands ist die Anhörung zu vertagen und zu wiederholen, anderenfalls das gerichtliche Verfahren zu beanstanden ist.(Rn.19) 2. In Sorgerechtssachen (§ 1671 BGB) besteht ein „dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden“, wenn ein Elternteil das Kind aus dessen gewohnter Umgebung herausgenommen hat, denn damit ist jedenfalls bei kleineren Kindern regelmäßig eine Kindeswohlbeeinträchtigung verbunden, so dass die Eingriffsschwelle der Bestimmung zu § 49 Abs. 1 FamFG erreicht ist. Durch eine einstweilige Anordnung ist dann der vorläufige weitere Aufenthalt der Kinder in ihrer bisherigen gewohnten Umgebung anzuordnen, weil das Kindeswohl dadurch gefährdet ist, dass ein Elternteil den dauerhaften gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes ohne Abstimmung mit dem anderen Elternteil einseitig aufgehoben hat, und eine Verfestigung der Verhältnisse zu Lasten des Kindes zu befürchten ist, falls das Kind nicht „alsbald“ in seine gewohnte Umgebung zurückkehrt.(Rn.25) 3. Ist dem Kindesvater in einem Hauptsacheverfahren das alleinige Recht zur Entscheidung über schulische Angelegenheiten der Kinder übertragen worden, so ist für einen Antrag der an einem anderen Ort wohnhaften Kindesmutter auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts, den sie während des noch laufenden Verfahrens auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge stellt, auf Grund des damit verbundenen Aufenthaltswechsels der Kinder zumindest während des laufenden Schuljahres ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden nicht ersichtlich.(Rn.23) I. Das Verfahrenskostenhilfegesuch der Beteiligten zu 2 wird abgewiesen, da ihr Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg verspricht. II. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts - Familiengerichts - Eisleben vom 22. August 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Der Beschwerdewert beträgt EUR 1.500. I. Im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren begehrt die Beteiligte zu 2 (Kindesmutter) die vorläufige Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts für ihre beiden Kinder. Die Beteiligte zu 2 (Kindesmutter) stammt aus Kuba; sie ist mit der deutschen Sprache vertraut. Der Beteiligte zu 3 (Kindesvater) ist von Geburt an Deutscher. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben am 25. Mai 2001 die Ehe miteinander geschlossen. Aus der Ehe sind das (am 25. Januar 2003 geb.) Kind S. und das (am 28. Juli 2004 geb.) Kind F. hervorgegangen. Die Ehewohnung befand sich an der S. Straße 18 in K., dort lebt der Ehemann - mittlerweile wieder mit den Kindern - heute noch. Im Januar 2007 trennten sich die Ehegatten innerhalb der Ehewohnung. Im August 2010 wurde das ältere Kind S. in der Grundschule in K. eingeschult; das jüngere Kind F. ging in K. in den Kindergarten. Als der Ehemann, der selbständiger Tischler ist, am 18. Mai 2011 von der Arbeit nach Hause kam, war die Ehefrau, die arbeitslos ist und sich der Haushaltsführung widmet, mit den Kindern verschwunden. Sie hatte mit den Kindern in E. eine Wohnung bezogen; dort hat sie inzwischen einen neuen Lebensgefährten. Seit dem Auszug der Ehefrau aus der Ehewohnung streiten die Ehegatten darüber, bei welchem Elternteil sich die Kinder künftig aufhalten und zur Schule gehen sollen. In einem - ersten - einstweiligen Anordnungsverfahren schlossen die Beteiligten am 01. Juni 2011 einen familiengerichtlich gebilligten Vergleich, in dem man sich - befristet bis zum Beginn des Schuljahres 2011/2012 (d.h. bis Mitte August 2011); in diesem Schuljahr musste das jüngere Kind F. eingeschult werden - einstweilen auf ein wöchentliches Wechselmodell verständigte, so dass es bis zum Auslaufen dieser vorläufigen Regelung (Mitte August 2011) beim bisherigen Schul- bzw. Kindergartenbesuch der Kinder am Wohnort des Ehemannes in K. blieb. Als sich das Ende der vorläufigen Regelung abzeichnete und der Versuch der Ehefrau, die Kinder in die Grundschule T. straße in E. einzuschulen, an der fehlenden Zustimmung des Ehemanns scheiterte (Bescheid der Schulleiterin vom 05. Juli 2011 [Bl. 8 d.A. des abgeschlossenen parallelen Hauptsacheverfahrens 3 F 370/11 SO AG Eisleben = 8 UF 203/11 OLG Naumburg]), machte die Ehefrau beim Familiengericht drei Sorgerechtsverfahren anhängig: 1. ein - erstinstanzlich noch nicht abgeschlossenes - Hauptsacheverfahren auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für die Kinder (Parallelverfahren 3 F 334/11 SO AG Eisleben), 2. ein - inzwischen mit Senatsbeschluss vom 02. September 2011 abgeschlossenes - Hauptsacheverfahren, in welchem das alleinige Recht, über schulische Angelegenheiten der Kinder zu entscheiden, mit Beschluss des Familiengerichts vom 22. August 2011 dem Ehemann übertragen wurde (Parallelverfahren 3 F 370/11 SO AG Eisleben; die Beschwerde der Ehefrau blieb erfolglos [8 UF 203/11 OLG Naumburg]) sowie 3. das vorliegende einstweilige Anordnungsverfahren, in dem die Ehefrau begehrt, ihr schon vor dem Abschluss des besagten Hauptsacheverfahrens zu Nr. 1 vorläufig das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder zu übertragen. Die Entscheidungen im Hauptsacheverfahren zu Nr. 2 führten dazu, dass das ältere Kind S. weiterhin die Grundschule beim Vater in K. besucht und auch das jüngere Kind F. dort eingeschult wurde. Ebenso wie in dem besagten Hauptsacheverfahren zu Nr. 2 folgte das Familiengericht auch in dem - gleichzeitig verhandelten - vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren dem Gegenantrag des Ehemanns, den er in der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2008 stellte; demgemäß erhielt er vorläufig - bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu Nr. 1 - auch das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder (Beschluss des Familiengerichts vom 22. August 2011). Gegen diese einstweilige Anordnung wendet sich die Ehefrau mit der am 23. August 2011 beim Familiengericht eingelegten und sogleich begründeten sofortigen Beschwerde, mit der sie auch im vorliegenden Verfahren eine Abweisung des Gegenantrags ihres Ehemanns erstrebt und ihren erstinstanzlichen Antrag (hier: vorläufige Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich) weiterverfolgt. Mit Verfügung des Senats vom 29. September 2011 wurde die Ehefrau darauf hingewiesen, dass im Hauptsacheverfahren zu Nr. 2 bereits eine gerichtliche Entscheidung getroffen wurde, nach der die Kinder - bis zu einer abweichenden Regelung im Hauptsacheverfahren zu Nr. 1 - beim Vater in K. zur Schule gehen, und es nicht dem Kindeswohl entsprechen könne, im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren eine Eilentscheidung zu treffen, die es ihr, der Mutter, erlauben würde, die Kinder schon vor dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu Nr. 1 zu sich nach E. zu holen, wobei nicht zuletzt Komplikationen beim Schulbesuch der Kinder verbunden wären). II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Kindesmutter gegen die einstweilige Anordnung des Familiengerichts (§§ 58 ff. FamFG) ist nicht begründet: 1. Abweichend von der Ansicht der Kindesmutter ist das erstinstanzliche Verfahren nicht zu beanstanden. Im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren hat das Familiengericht die Beteiligte zu 1 zum Verfahrensbeistand der Kinder bestellt (Beschluss vom 06. Juli 2011), dem Verfahrensbeistand rechtliches Gehör gewährt, was auch für den Beteiligten zu 4 gilt, die Kinder persönlich angehört (Anhörungsprotokoll vom 15. August 2011) und das Ergebnis den Beteiligten sowie ihren Verfahrensbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2011, in der auch die persönliche Anhörung der Kindeseltern stattfand und alle Beteiligten abschließend Gelegenheit zur Stellungnahme erhielten, bekannt gegeben. Zwar hat der Senat mit Verfügung vom 31. August 2011 darauf aufmerksam gemacht, dass die Kindesanhörung nach Aktenlage nicht in Anwesenheit des Verfahrensbeistands (Beteiligten zu 1) erfolgte (nach § 158 Abs. 4 Satz 2 FamFG soll die Kindesanhörung, falls ein Verfahrensbeistand bestellt wurde, in dessen Anwesenheit stattfinden). Mit Rücksicht darauf sah sich der Senat veranlasst, den Beteiligten (bis 12. September 2011) Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Daraufhin hat die Beteiligte zu 1 (Verfahrensbeistand) aber mit Schriftsatz vom 07. September 2011 wissen lassen, zum Anhörungstermin vom 15. August 2011 fernmündlich geladen worden zu sein und in dem Telefonat auf das Recht, bei der Kindesanhörung anwesend zu sein, verzichtet zu haben, da sie „keinen Anlass zu der Annahme hatte, dass die Anhörung durch den Vorsitzenden für die Kinder eine ungewohnte oder möglicherweise als bedrohlich empfundene Anhörungssituation darstellen würde“; bei der gesetzlichen Regelung handele es sich „um keine zwingende ´Muss´- Regelung“, sie „wurde im übrigen noch am selben Tag vom Ergebnis der richterlichen Anhörung durch den Vorsitzenden unterrichtet, demgemäß sich bereits … bestätigte, dass beide Kinder identische Angaben gegenüber dem Vorsitzenden wie auch in den vorherigen Gesprächen mir gegenüber machten“. Ergänzend nahm die Beteiligte zu 1 auf die Bekanntgabe des Ergebnisses der Kindesanhörung in der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2011 Bezug. Die Anwesenheit des Verfahrensbeistands bei der Kindesanhörung soll dem Kind zwar nach dem Willen des Gesetzgebers helfen, die für das Kind ungewohnte und möglicherweise als bedrohlich empfundene Anhörungssituation zu meistern und sich den Fragen des Gerichts zu öffnen (Schulte-Bunert/Weinreich/Ziegler, FamFG, § 159 Rn 14 unter Bezugnahme auf die Motive des Gesetzes). Gleichwohl „muss“ die Kindesanhörung aber nicht, sondern sie „soll“ nach dem Wortlaut des Gesetzes lediglich in Anwesenheit des Verfahrensbeistands stattfinden. Dies bedeutet, das dem Verfahrensbeistand zwar ein „Recht“ auf Teilnahme an der persönlichen Anhörung zusteht und er zum Anhörungstermin zu laden ist, aber keine „Pflicht“ zur Beteiligung des Beistands an der Anhörung besteht, falls der Verfahrensbeistand - wie im vorliegenden Fall - von seinem Recht ersichtlich keinen Gebrauch zu machen beabsichtigt; allein bei „unfreiwilliger Abwesenheit“ des Verfahrensbeistands ist die Anhörung zu vertagen und zu wiederholen, anderenfalls das gerichtliche Verfahren zu beanstanden ist (Jansen/Zorn, FGG, 3. Auflage, § 50 Rn 57 Fn 187 unter Bezugnahme auf BayObLG, RPfleger 2002, 24 (für den Verfahrenspfleger in Unterbringungsverfahren). Eine andere rechtliche Wertung folgt auch aus der von der Ehefrau zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 28.04.10 - XII ZB 81/09 - [bei juris]) nicht. In jenem Verfahren hatte das Familiengericht den Verfahrenspfleger nämlich - anders als in vorliegender Sache - „nicht zu der Anhörung des betroffenen Kindes“ hinzuzuziehen versucht, sondern ihn von der Anhörung (die auch im übrigen nicht verfahrensfehlerfrei durchgeführt wurde) „ausgeschlossen“; trotz einer Entscheidung von erheblicher Tragweite (Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Kindesmutter, die mit dem Kind vom Kindesvater weg nach Mexico zu ziehen beabsichtigte) wurde es dem Verfahrenspfleger nicht „ermöglicht“, seine Funktion sinnvoll wahrzunehmen, er war „demnach nicht imstande“, seine Aufgabe sinnvoll zu erfüllen (BGH a.a.O.). Um einen derartigen Fall handelt es sich vorliegend nicht. 2. Auch im übrigen ist die einstweilige Anordnung des Familiengerichts zu Recht ergangen, wenn man - worauf ergänzend hinzuweisen ist - die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater auf die gesetzliche Regelung zu § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB stützt: a) Die im besagten Hauptsacheverfahren zu Nr. 2 ergangene Entscheidung, der Kindesmutter das Recht, über schulische Angelegenheiten der Kinder zu entscheiden, zu entziehen und dieses Recht allein dem Kindesvater zu übertragen, wurde auf die Geschwisterbindung und den Kontinuitätsgrundsatz gestützt, zumal das ältere Kind S. bereits die Grundschule beim Kindesvater in K. besuchte. Auch das Ergebnis der - verfahrensfehlerfrei durchgeführten - Kindesanhörung in jenem Verfahren war für die Entscheidung erheblich, da die Kinder in K. bleiben wollen. Unabhängig davon hätte ein Aufenthaltswechsel nach E. für die relativ kleinen Kinder, die in K. aufwuchsen und in den Kindergarten bzw. in die Schule gingen und gehen, nicht nur zu einer Veränderung ihres sozialen Umfelds geführt, sondern wäre auch mit einem Schul- bzw. Kindergartenwechsel verbunden gewesen, also zu einer zusätzlichen, über die hochstreitige Trennung der Kindeseltern hinausgehenden Belastung, die es zum Wohle der Kinder zu vermeiden galt und gilt, solange im Hauptsacheverfahren zu Nr. 1 keine andere Regelung ergeht. Die Kindesmutter erscheint im Ergebnis nicht erziehungsgeeigneter als der Kindesvater, wenn man ihre geringere Bindungstoleranz berücksichtigt, die sich in ihrem eigenmächtigen Wegzug - mit den Kindern - nach E. manifestiert hat. Dass sich an diesen Tatsachen etwas geändert hat, ist nicht ersichtlich, im übrigen hat die im besagten Parallelverfahren getroffene Hauptsacheentscheidung (schulische Angelegenheiten) nach wie vor Bestand. Dementsprechend besuchen jetzt (d.h. seit Mitte August 2011) beide Kinder die Grundschule beim Kindesvater in K.. b) Abweichend von der Ansicht der Kindesmutter ist kein hinreichender Grund dafür erkennbar, dass der Schulbesuch der Kinder am Wohnort des Kindesvaters nicht auch von einem dortigen Aufenthalt der Kinder begleitet wird, solange in dem besagten Hauptsacheverfahren zu Nr. 1 keine Entscheidung zu Gunsten der Kindesmutter ergeht. Die im Hauptsacheverfahren zu 2 getroffene Entscheidung, in welchem Ort die Kinder zur Schule gehen, und die im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren zu treffende Regelung über den Aufenthaltsort der Kinder bedingen einander im Sinne einer Konkordanz, wenn man das Wohl der Kinder im Blick behalten will, wie das Familiengericht in seiner im Hauptsacheverfahren zu Nr. 2 ergangenen Entscheidung zu Recht hervorgehoben hat. Eine andere Betrachtungsweise kommt hier jedenfalls solange nicht in Betracht, wie das Schuljahr 2011/2012 noch läuft. Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt muss zum Wohl der - relativ kleinen - Kinder alles vermieden werden, was ihre schon durch die räumliche Trennung der Eltern angespannte Lage weiter verkompliziert. c) Insofern muss sich die Kindesmutter auch entgegenhalten lassen, dass nur für den Eilantrag des Kindesvaters (vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn) ein „dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden“ (§ 49 Abs. 1 FamFG) besteht; für den Eilantrag der Kindesmutter ist ein solches „Bedürfnis“ nicht ersichtlich: Ein „dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden“ des Gerichts ist in Kindschaftssachen in erster Linie dann anzunehmen, wenn der regelmäßige Umgang des Kindes mit Vater oder Mutter (§ 1684 BGB) gefährdet ist (Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, § 49 FamFG Rn 7). Umgangsprobleme der Kindesmutter sind nicht ersichtlich. In Sorgerechtssachen (§ 1671 BGB) besteht ein „dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden“, wenn ein Elternteil - wie hier die Kindesmutter - das Kind aus dessen gewohnter Umgebung herausgenommen hat, denn damit ist - jedenfalls dann, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um kleinere Kinder handelt, regelmäßig eine Kindeswohlbeeinträchtigung verbunden, so dass die Eingriffsschwelle der Bestimmung zu § 49 Abs. 1 FamFG erreicht ist; die einstweilige Anordnung regelt dann den vorläufigen weiteren Aufenthalt der Kinder in ihrer bisherigen, gewohnten Umgebung (so Musielak/Borth a.a.O.). Denn dann ist das Kindeswohl gefährdet, weil ein Elternteil den dauerhaften gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes ohne Abstimmung mit dem anderen Elternteil einseitig aufgehoben hat, so dass eine Verfestigung der Verhältnisse zu Lasten des Kindes zu befürchten ist, falls das Kind nicht „alsbald“ in seine gewohnte Umgebung zurückkehrt; ist dem nicht so, fehlt es an einem Bedürfnis für eine einstweilige Anordnung (Musielak/Borth a.a.O., § 157 Rn 6). In Kindschaftssachen setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung eine Gefährdung der zu schützenden Interessen des Kindes voraus. Erforderlich ist, dass ohne eine Eilentscheidung des Gerichts eine Beeinträchtigung des Kindeswohls ernsthaft zu befürchten ist; es muss ein dringendes Bedürfnis für ein unverzügliches Einschreiten bestehen, das ein Abwarten bis zu einer endgültigen Entscheidung nicht gestattet, weil diese zu spät kommt und die Kindesinteressen nicht genügend zu wahren vermag (Keidel/Giers, FamFG, 17. Auflage, § 49 Rn 13 unter Hinweis auf OLG Brandenburg, FamRZ 2009, 1683, 1684). 3. Nach alledem hat die angefochtene Entscheidung Bestand. Der Senat entscheidet im vorliegenden einstweiligen Eilverfahren ohne mündliche Verhandlung und Wiederholung weiterer erstinstanzlich durchgeführter Verfahrenshandlungen, weil von einer erneuten Vornahme dieser Verfahrenshandlungen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG).