2 U 60/11

Leitsatz: Die Vorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 gewährt einem Anlagenbetreiber, dessen wärmegeführtes Biomasse-Kraftwerk die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift erfüllt, jedenfalls keinen Anspruch auf eine Sondervergütung für den in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Strom oberhalb einer Leistungsbemessungsgrenze von 20 MW.(Rn.20) (Rn.25) (Rn.35) Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. März 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 1 des Landgerichts Stendal wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auf-wendungen der Beklagten und ihrer Streithelferin hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte bzw. durch die Streithelferin der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. deren Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. A. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Sondervergütung in Höhe von 2 Ct./kWh für eine Strommenge von etwa ... GWh, die sie im August 2009 in das Netz der Beklagten eingespeist hat. Die Klägerin betreibt in A. eine Zellstofffabrik und seit Ende Juli 2004 ein Biomassekraftwerk als wärmegeführtes Heizkraftwerk mit einer installierten Leistung von 93 MW, in dem sie nahezu ausschließlich Abfallprodukte ihrer Zellstoffproduktion - vor allem sog. Schwarzlauge - verwertet. Im Jahre 2009 lag der Einsatz von Schwarzlauge deutlich über 75 %, der KWK-Anteil an der Stromerzeugung deutlich über 70 % und die Volllastbenutzungsstunden deutlich über 5.000 Stunden. Soweit sie den hierdurch erzeugten Strom nicht selbst verbraucht, speist sie ihn in das Netz der Beklagten ein. Die Beklagte ist eine Gemeinde, deren städtischer Eigenbetrieb u. a. ein Elektrizitätsverteilnetz betreibt. Die Streithelferin der Beklagten ist der dem Netz der Beklagten vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber, für den sich die Frage der Höhe der Vergütung des von der Klägerin eingespeisten Stroms wegen des bundesweiten Belastungsausgleichs in gleicher Weise stellt. Seit dem 01. Januar 2009 macht die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Vergütung des gesamten eingespeisten Stroms nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 i.V.m. § 8 EEG 2004 geltend. Die Beklagte zahlt, neben einer nach fünf Leistungsklassen gestaffelten Grundvergütung, eine Sondervergütung für Strom aus Kraft-Wärme-Kopplungsan-lagen (den sog. KWK-Zuschlag) nur auf den eingespeisten Strom bis zu einer Leistungsklasse von 5 bis 20 MW im Jahr. Im August 2009 rechnete die Klägerin den KWK-Bonus für eine weitere, über 20 MW jährlich hinaus gehende Strommenge von ... kWh ab; diese Zahlung verweigerte die Beklagte. Die Prozessparteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt, dass die 8. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 31. August 2009, ... , inzwischen den Charakter einer Schlussrechnung hat. Das Landgericht hat mit seinem am 16. März 2011 verkündeten Urteil die Klage als unbegründet abgewiesen und seine Entscheidung darauf gestützt, dass sich aus § 66 Abs. 1 EEG 2009 kein Anspruch auf Zahlung eines KWK-Zuschlages für Strom aus einer Biomasseanlage mit einer installierten Leistung über 20 MW ergebe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils Bezug genommen. Die Klägerin hat gegen das ihr am 17. März 2011 zugestellte Urteil mit einem am 15. April 2011 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung am 17. Mai 2011 auch begründet. Sie verfolgt ihr Klagebegehren in der Berufungsinstanz weiter. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie ... € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03. August 2010 zu zahlen. Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten beantragen jeweils, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Der Senat hat am 19. Oktober 2011 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen. B. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines KWK-Zuschlages für den von ihr eingespeisten Strom über 20 MW jährlich hinaus und damit auch keinen Anspruch auf Zahlung des offenen Rechnungsbetrages aus der Rechnung vom 31. August 2009 hat. Das Berufungsvorbringen der Klägerin vermag eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. I. Der Senat hat eine Berichtigung des Passiv-Rubrums von Amts wegen vorgenommen. Der Infrastrukturbetrieb der Beklagten ist nach § 1 EigenbetriebsG LSA (GVBl. 1997, S. 446) zwar ein Unternehmen mit selbständiger Wirtschaftsführung und stellt nach § 12 Abs. 1 EigenbetriebsG LSA finanzwirtschaftlich ein Sondervermögen der Gemeinde dar, er besitzt aber gleichwohl keine eigene Rechtspersönlichkeit. Im Rechtsverkehr kann daher der Eigenbetrieb nicht selbständig auftreten, sondern er wird durch die Gemeinde vertreten. Die Gemeinde wiederum wird nach § 7 Abs. 1 EigenbetriebsG LSA in den Angelegenheiten des Eigenbetriebes von dessen Betriebsleitung vertreten. Da im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat deutlich geworden ist, dass die Klägerin die Beklagte in Anspruch nehmen will, jedoch rechtsirrtümlich davon ausgeht, dass das Eigenbetriebsgesetz des Landes eine Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Eigenbetrieb vorsehe, konnte die Berichtigung von Amts wegen vorgenommen werden. II. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf eine Sondervergütung für den von ihr im Jahre 2009 in das Netz der Beklagten über eine Strommenge von 20 MW hinaus eingespeisten Strom im Hinblick auf die Erzeugung als KWK-Strom. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009. 1. Auf das Kraftwerk der Klägerin findet für den streitgegenständlichen Zeitraum - August 2009 - das EEG 2009 nach Maßgaben des § 66 Abs. 1 EEG 2009 Anwendung, denn dieses Kraftwerk ist vor dem 01. Januar 2009 in Betrieb genommen worden. 2. Nach § 66 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 gilt für die Vergütung von Strom aus dieser Anlage an Stelle des § 27 EEG 2009 die Vorschrift des § 8 EEG 2004. Danach ist eine besondere, über den marktmäßigen Entgelten liegende Vergütung generell nur für Anlagen vorgesehen, deren installierte Leistung maximal 20 MW beträgt. Für die (Grund-)Vergütung nach § 8 Abs. 1 EEG 2004 ergibt sich dies unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift. Hinsichtlich des Anspruchs auf Sondervergütung für den in KWK-Anlagen erzeugten Stroms nach § 8 Abs. 4 EEG 2004 ist die genannte Beschränkung daraus abzuleiten, dass der KWK-Bonus als eine Erhöhung der Mindestvergütung nach § 8 Abs. 1 EEG 2004 charakterisiert wird, mithin die Gewährung einer Vergütung nach Abs. 1 voraussetzt. Die für jegliche Vergütungsansprüche nach § 8 EEG 2004 geltende Voraussetzung erfüllt das Kraftwerk der Klägerin mit einer installierten Leistung von 93 MW nicht. 3. Die Prozessparteien gehen übereinstimmend und zu Recht davon aus, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung des KWK-Bonus nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2009 hat. Diese Anspruchsgrundlage ist nicht einschlägig, weil die erstmalige Nutzung der Wärme des Heizkraftwerkes der Klägerin als Prozesswärme für die Zellstoffherstellung bereits vor dem Inkrafttreten des EEG 2009 erfolgte. 4. Allerdings beinhaltet § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 eine von § 66 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 abweichende Sondervorschrift. Die Voraussetzungen für deren Anwendung (vgl. Nr. 5 lit. a) bis d) der Vorschrift) werden durch das Kraftwerk der Klägerin unstreitig erfüllt. Nach dem Wortlaut der Norm gewährt der Gesetzgeber dem Kreis der Normadressaten einen Anspruch auf „Mindestvergütung“, und zwar „auch ab einer Leistung von 20 MW“ (Satz 1), sowie eine besondere Zuteilung von Berechtigungen nach dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (Satz 3). Ein Anspruch auf Sondervergütung in Gestalt eines KWK-Bonus´ ist in der Vorschrift nicht aufgeführt (so auch Salje, EEG, 5. Aufl. 2009, § 66 Rn. 37). 5. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt eine erweiternde Auslegung des § 66 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 EEG 2009 dahin, dass vom Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber zusätzlich ein KWK-Bonus für eine Bemessungsleistung über 20 MW jährlich zu zahlen sei, nicht in Betracht. a) Die Regelung der in § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 angeordneten Rechtsfolgen ist eindeutig. Der Gesetzgeber hat die gewährten Privilegierungen einzeln aufgeführt, ein Anspruch auf zusätzliche, über die Mindestvergütung hinaus gehende Vergütung ist dort - wie vorausgeführt - nicht genannt. b) Die Verwendung des Begriffs „Mindestvergütung“ kann nicht als Anzeichen dafür verstanden werden, dass ein Anspruch auf eine weitere gesetzliche Vergütung begründet werden soll. Das Prinzip der sog. Mindestvergütung kennzeichnete bereits die Vergütungsregelungen des EEG 2004. Alle gesetzlichen Festvergütungen nach §§ 6 bis 11 EEG 2004 wurden begrifflich als Mindestvergütungen bezeichnet, weil es dem Netzbetreiber offen stehen sollte, zur gezielten Förderung einzelner Technologien freiwillig höhere Vergütungen zu zahlen (vgl. Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit v. 01.04.2004, BT-Drs. 15/2864, S. 36 rechte Spalte „Zu den §§ 6 bis 11“ Absatz 2; Salje, EEG, 4. Aufl. 2007, vor §§ 6-11 Rn. 3). Dieses Grundprinzip wurde im EEG 2009 beibehalten, jedoch hat es Eingang in die allgemeine Regelung des § 16 Abs. 1 EEG 2009 gefunden, wodurch in den besonderen Vergütungsvorschriften der §§ 23 bis 33 EEG 2009 statt des Begriffs der „Mindestvergütung“ nunmehr der Begriff der „Vergütung“ ohne Aufgabe des Prinzips Verwendung finden konnte. Angesichts der Vorschrift des § 66 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 ist es nur konsequent, dass der Gesetzgeber für die Grundvergütung von Strom aus Altanlagen den zuvor gebräuchlichen Begriff der Mindestvergütung erneut aufgreift, um dem o. a. Prinzip auch insoweit Geltung zu verschaffen. Einen darüber hinaus gehenden Erklärungsgehalt hat der Begriff jedoch nicht. c) Soweit die Rechtsfolge in § 66 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 EEG 2009 als eine Vergütung „… auch ab einer Leistung von 20 MW“ beschrieben wird, bezieht sich der Konjunktionalsatzteil allein auf den Begriff der Mindestvergütung. Er ist daher in dem Sinne zu verstehen, dass eine weitere Leistungsklasse, hier nämlich für eine Bemessungsleistung ab 20 MW (und damit eine über die in § 27 Abs. 1 EEG 2009 bzw. § 8 Abs. 1 EEG 2004 jeweils vorgesehenen Bemessungsleistungen hinaus gehende Leistungsklasse), für die Grundvergütung eröffnet wird. Ein Bezug zu einer Sondervergütung besteht nicht. d) Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus teleologischen Gesichtspunkten bzw. aus der Gesetzesgenese. aa) Allerdings verweist die Klägerin zutreffend darauf, dass der Gesetzgeber von seinem Grundsatz, große Biomasseanlagen nicht durch spezielle Vergütungsvorschriften zu fördern, für den Fall der Verwertung von Schwarzlauge in Zellstofffabriken bewusst abgewichen ist, weil die ökologischen und ökonomischen Gründe der Nichtförderung nicht in gleicher Weise zutreffen (vgl. Begründung des Gesetzesentwurfes v. 18.02.2008, BT-Drs. 16/8148, S. 77 rechte Spalte). Insbesondere sind eine Steigerung der Nachfrage nach der als Energieträger verwendeten Biomasse - letztlich Holzprodukte als Ausgangsrohstoff - und vermehrte Transportaufwendungen nicht zu erwarten, weil sowohl die Nachfrage als auch der Transportaufwand bereits wegen der Zelluloseproduktion entstehen und mithin durch die energetische Nutzung des Abfallprodukts Schwarzlauge keine negativen Auswirkungen zu erwarten sind. bb) Der Senat vermag auch das im Termin der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vertiefte Argument nachzuvollziehen, dass die Gewährung einer Sondervergütung für Strom aus KWK-Anlagen den Zweck verfolgt, die erhöhten Betriebskosten eines wärmegeführten Kraftwerks gegenüber einem allein auf Stromerzeugung ausgerichteten Kraftwerk auszugleichen, insbesondere den vermehrten Rohstoffeinsatz, und dass dieser Ausgleich bei größeren KWK-Anlagen wegen des höheren Aufwandes umfangreicher ausfallen müsste als bei kleinen Anlagen. cc) Der Gesetzgeber hat sich aber auch schon im Grundsatz gegen eine gleichartige Förderung kleiner und großer KWK-Anlagen entschieden. Diese Entscheidung beruht maßgeblich darauf, dass bei der Förderung großer KWK-Anlagen die Gefahr eines Fehlanreizes darin gesehen worden ist, dass es entweder an einer sinnvollen Wärmenutzung mangelt - dem soll mit den Regelungen in Anlage 3 EEG 2009 entgegen gewirkt werden - oder solche Anlagen dann bereits ohne die Wärmeerlöse wirtschaftlich betrieben werden könnten (vgl. Begründung a.a.O., BT-Drs. 16/8148, S. 56 linke Spalte). Zudem hält der Gesetzgeber bei Biomassekraftwerken dezentrale Strukturen der Energieerzeugung für effizienter und daher für erstrebenswert (vgl. BT-Drs. 16/8148, S. 29 linke Spalte). dd) Soweit der Vertreter der Geschäftsführung der Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen hat, dass ein finanzieller Ausgleich für die Steigerung der Rohstoffkosten der Zellstoff- und Papierherstellung durch die Förderung von Stromerzeugungsanlagen auf Biomassebasis notwendig geworden sei, betrifft eine solche Zuwendung - soweit sie politisch gewollt ist - nicht den Bereich der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien, sondern den Bereich der Förderung der einheimischen Zellstoffproduktion; eine entsprechende Regelung ist daher nicht im EEG zu erwarten. ee) Der Gesetzgeber hat zudem eine ausnahmsweise Förderung von bestehenden Biomassekraftwerken in Zellstofffabriken aus mehreren Gründen als problematisch angesehen (vgl. Begründung a.a.O., BT-Drs. 16/8148, S. 77 rechte Spalte). Zurückhaltung sei geboten, weil die Förderung über eine EEG-Umlage von Dritten aufgebracht werden müsse. Die Förderung führe nicht zu einem zusätzlichen Anteil von Strom aus erneuerbaren Energien, denn die Schwarzlauge werde in Zellstofffabriken ohnehin als Brennstoff zur Deckung des Eigenenergiebedarfs verwendet (vgl. Begründung a.a.O., BT-Drs. 16/8148, S. 77 rechte Spalte; so auch Rostankowski/Vollprecht in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 66 Rn. 39 m.w.N.). Schließlich führe die Aufnahme solcher Anlagen in den Adressatenkreis der geförderten Anlagen nach dem EEG zum Wegfall einer Reihe anderer wirtschaftlicher Vorteile, welche durch eine Vergütungsregelung zunächst ersetzt werden müssten, bevor eine effektive weitere Förderung bewirkt werde (vgl. Begründung a.a.O., BT-Drs. 16/8148, S. 77 rechte Spalte). Alle diese Gründe haben den Gesetzgeber bewogen, nicht nur die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Vorschrift restriktiv zu ge-stalten, sondern auch die Rechtsfolgen zu begrenzen. Letzteres zeigt sich u. a. auch darin, dass lediglich die Differenz der Strommengen des erzeugten Stroms und des eigenverbrauchten Stroms Bemessungsgrundlage der Vergütung ist (vgl. Begründung a.a.O., BT-Drs. 16/8148, S. 78 linke Spalte). ff) Ausdruck hat seine Entscheidung im Gesetzestext gefunden: Während eine Sondervergütung für Strom aus KWK-Anlagen als Rechtsfolge nicht aufgeführt worden ist, ist der Betrieb eines wärmegeführten Biomassekraftwerks, und zwar ein solcher mit strengen und engen Vorgaben für den Umfang der Stromerzeugung mittels KWK-Anlage (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 5 lit. b) EEG 2009), schon Tatbestandsvoraussetzung dafür, dass überhaupt eine Grund- bzw. Mindestvergütung zu zahlen ist. Die Höhe der zu zahlenden Vergütung ist in § 66 Abs. 1 Nr. 5 S. 2 EEG 2009 beziffert. Hätte der Gesetzgeber, wie die Klägerin meint, in jedem Falle sowohl die Gewährung einer Mindest- als auch die Gewährung einer Sondervergütung regeln wollen, hätte es nahegelegen, betragsmäßig die Gesamtvergütung - oder jedenfalls auch den Zuschlag - in der Norm auszuweisen. e) Schließlich sprechen auch systematische Gründe gegen eine erweiternde Auslegung. aa) Mit § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, die in mehrfacher Hinsicht atypisch für das EEG ist. Zum Einen handelt es sich der Sache nach nicht um eine Übergangsvorschrift, mit der ein in der Vergangenheit erworbenes, schutzwürdiges Vertrauen gewahrt wird. Denn das EEG 2004 kannte keine Vergütungsvorschriften für große Biomassekraftwerke mit einer installierten Leistung über 20 MW. Die Vorschrift beinhaltet – an überraschender Stelle im Gesetz – eine eigenständige, zuvor nicht existente Anspruchsnorm (so auch Schomerus/Ohms in: Frenz/Müggenborg, EEG, 2. Aufl. 2011, § 66 Rn. 38, 40). Damit wird für bereits bestehende Anlagen erstmals eine Förderung gewährt, d. h. es wird ein zusätzlicher finanzieller Vorteil eingeräumt, der grundsätzlich nicht zur Erreichung des in § 1 Abs. 2 EEG 2009 definierten Ziels beitragen kann. Schließlich geht der neu geschaffene Anspruch für Altanlagen auch über das hinaus, was nach § 27 EEG 2009 für neue Anlagen gilt. Denn nach § 27 EEG 2009 wird zwar für Strom aus Anlagen mit einer installierten Leistung ab 20 MW eine Grundvergütung gewährt, jedoch nur bis zu einer Bemessungsleistung von 20 MW einschließlich. Eine solch außergewöhnliche Regelung ist einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. bb) Die Regelung in § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 weist zudem einen hohen Detailgrad auf. Der Gesetzgeber hatte gerade das Kraftwerk der Klägerin im Blick, als er die Regelung geschaffen hat (vgl. Rostankowski/Vollprecht, a.a.O., § 66 Rn. 39 „Lex Stendal“ m.w.N.). Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Eine ergänzende Auslegung kommt dem gegenüber vornehmlich dann in Betracht, wenn der Gesetzgeber einen Sachverhalt abstrakt geregelt und den später im Rahmen der Rechtsanwendung zu beurteilenden Fall nicht vor Augen gehabt hat. cc) Hinsichtlich der abweichenden Rechtsauffassung in der Kommentarliteratur (vgl. Schomerus/Ohms, a.a.O., § 66 Rn. 41) war zu berücksichtigen, dass es sich um eine vereinzelte Rechtsansicht handelt und dass der Verfasser z. Zt. der Veröffentlichung bereits der Prozessbevollmächtigte der Klägerin war. C. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.