2 U 73/20

Leitsatz: 1. Ein Bauvertrag kommt mit dem Auftraggeber zustande, nicht mit dem Projektmanager, wenn der spätere Auftragnehmer von einem Projektmanager zur Angabe eines Angebots aufgefordert wird und dieser erklärt, dass der Auftraggeber als Bauherr anzusehen sei.(Rn.30) 2. Kannte der andere Teil (hier: der Auftragnehmer) den Mangel der Vertretungsmacht, oder musste ihn kennen, haftetet der Vertreter ohne Vertretungsmacht nicht auf Schadensersatz.(Rn.36) Die Berufung der Klägerin gegen das am 4. März 2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Beschluss des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 29.673,68 € festgesetzt. A. Die Klägerin behauptet, im Zeitraum von Ende August bis Ende Oktober 2017 auf einer Baustelle in O. verschiedene Tiefbauarbeiten ausgeführt zu haben. Diese Baustelle gehörte nach den Angaben der Beklagten zu einem Bauvorhaben der J. UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG mit Geschäftssitz in R. (künftig: Bauherrin). Die Parteien streiten darüber, wer Auftraggeber der Klägerin gewesen ist. Unstreitig nahm die Beklagte, eine Projektmanagementgesellschaft, Kontakt zur Klägerin auf; Mitte August 2017 fand in O. ein Vor-Ort-Gespräch statt. Bezugnehmend hierauf forderte die Beklagte die Klägerin per E-Mail vom 23.08.2017 zur Abgabe eines Angebots auf; in einer weiteren E-Mail vom selben Tage zeigte die Beklagte an, dass die Bauherrin Auftraggeberin sein werde, bezeichnete diese jedoch als "J. GmbH (UG) & Co. KG" mit Geschäftssitz in O.. Die Klägerin übersandte der Beklagten am selben Tag ein erstes Angebot per E-Mail über die Herstellung eines Grabens einschließlich dessen Absandung und Verlegung eines E-Kabels sowie über die Herstellung zweier Baugruben (GDRMA und Trafo). Die Beklagte verlangte mit E-Mail vom Folgetag "Nachbesserungen am Preis". Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie die angebotenen Arbeiten ausgeführt und ein Mitarbeiter der Beklagten die Arbeiten am 19.09.2017 abgenommen habe. Mit E-Mail vom 09.10.2017 fragte die Beklagte bei der Klägerin an, ob sie kurzfristig den Keller für die Gasdruckstation mit Sand verfüllen könne. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nach eigenen, von der Beklagten bestrittenen Angaben nach. Im Oktober 2017 lieferte die Klägerin nach eigenen, ebenfalls bestrittenen Angaben Füllsand zum Absanden der Kabeltrasse und baute diesen ein. Die Klägerin stellte gegenüber der Bauherrin am 19.09.2017 eine Zwischen- (Abschlags-)rechnung i.H.v.19.765,00 €, am 24.10.2017 eine weitere Rechnung i.H.v. 7.897,78 € und am 28.11.2017 eine Rechnung i.H.v. 2.010,00 €. Die Bauherrin zahlte nicht. Mit anwaltlichem Mahnschreiben vom 02.11.2017 forderte die Klägerin die Bauherrin zur Zahlung von insgesamt 27.663,68 € für Tiefbauarbeiten auf der Baustelle in O. auf. Die Forderungsaufstellung beinhaltete auch die beiden ersten der o.g. Rechnungen. Eine A. L. (unter einer E-Mail-Anschrift der Fa. J. Gemüse) wies das Ansinnen der Klägerin zurück und berief sich darauf, dass sie nicht Auftraggeberin der Klägerin sei. Die Klägerin machte ihre Zahlungsansprüche gegen die Bauherrin gerichtlich geltend (LG Magdeburg, Az. 31 O 49/18); eine Vollstreckung scheiterte an der Zahlungsunfähigkeit der Bauherrin. Die Klägerin hat mit ihrer nunmehrigen Klage gegen die Beklagte geltend gemacht, dass sie von der Beklagten beauftragt worden sei, die Arbeiten für die Bauherrin durchzuführen. Die Bauherrin sei nur Leistungsempfängerin, nicht Vertragspartnerin geworden. Die ursprüngliche, irrtümliche Annahme der Klägerin, dass die Beklagte die Bauherrin vertreten habe, habe auf einer Fehlinformation der Beklagten beruht. Die von ihr, der Klägerin, ermittelte Anschrift der Bauherrin sei identisch mit der Anschrift der Beklagten, der Vorstandsvorsitzende der Beklagten sei Kommanditist der Bauherrin. Hieraus ergebe sich, dass die Beklagte nicht für, sondern als Bauherrin gehandelt habe. Das Landgericht hat mit seinem am 04.03.2020 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird insbesondere auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen. Gegen das ihm am 13.03.2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 07.04.2020 vorab per Fax beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb der bis zum 15.06.2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Die Klägerin meint, dass das Landgericht verkannt habe, dass die Klageforderung auf einen Vertrag zu Gunsten Dritter gestützt werde; diese Anspruchsgrundlage habe das Landgericht gar nicht geprüft. Eine Vertretung der Bauherrin durch die Beklagte sei nicht unstreitig gewesen, was sich bereits aus dem - damit nicht zu vereinbarenden - Hauptvorbringen der Klägerin ergebe. Das Landgericht habe zudem versäumt, hilfsweise eine Haftung der Beklagten als Vertreter ohne Vertretungsmacht zu prüfen. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 29.673,68 € nebst Zinsen jeweils in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 19.765,90 € seit dem 04.10.2017, aus 7.897,78 € seit dem 25.10.2017 und aus 2.010,00 € seit dem 28.11.2017 sowie weitere 9,00 € zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.358,86 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil und bekräftigt das Bestreiten ihrer Passivlegitimation. Der Senat hat mit seinem Beschluss vom 20.11.2020 darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen er in dieser Rechtssache eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zu treffen beabsichtigt und den Prozessparteien, insbesondere der Klägerin, Gelegenheit gegeben, hierzu Stellung zu nehmen. Die Klägerin hat mit ihrem Schriftsatz vom 16.12.2020 hiervon Gebrauch gemacht; auf den Inhalt der Stellungnahme der Klägerin wird Bezug genommen. B. Der Senat hat die Rechtssache unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Klägerin vom 16.12.2020 erneut beraten und ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist. Die Ausführungen der Klägerin in ihrer Stellungnahme vertiefen zwar die bisher bereits vertretenen Argumente, sind im Endergebnis jedoch gleichwohl nicht geeignet, eine andere Beurteilung als in dem Hinweis des Senats vom 20.11.2020 herbeizuführen. Insbesondere rügt die Klägerin unzutreffend, dass der Senat sich nicht mit den Argumenten in ihrer Replik vom 18.11.2020 auseinandergesetzt und dadurch den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe. Der Senat nimmt Bezug auf die nach wie vor zutreffenden und durch die Stellungnahme der Klägerin vom 16.12.2020 nicht entkräfteten Gründe des o.a. Hinweisbeschlusses. Lediglich ergänzend ist Folgendes auszuführen: I. Eine Gehörsverletzung durch den Senat liegt nicht vor. Der Senat hat im Abschnitt A. seines Beschlusses ausdrücklich darauf verwiesen, dass er den Inhalt der Replik vom 18.11.2020 berücksichtigt habe; das zeigt sich im Übrigen auch in einzelnen Passagen des nachfolgenden Hinweises. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass sich die wesentlichen Berufungsangriffe, wie gesetzlich gefordert, bereits in der Berufungsbegründung der Klägerin niedergeschlagen haben und deswegen die Ausführungen zur Berufungsbegründung einen größeren Raum einnehmen als die Ausführungen zu der lediglich ergänzenden Replik. II. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass es für einen vertraglichen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte bereits an einer Passivlegitimation der Beklagten fehlt, so dass es auch dabei verbleibt, dass die weiteren erheblichen Einwendungen der Beklagten gegen einen solchen Anspruch schon nicht geprüft werden müssen. 1. Die Klägerin folgt dem Senat in ihrer Stellungnahme vom 16.12.2020 darin, dass es für die Frage, wer Auftraggeberin der Klägerin für die streitgegenständlichen Tiefbauarbeiten geworden sei, ausschließlich auf die Auslegung der Kommunikation zwischen der Klägerin und der Beklagten ankommt und dass bereits das Landgericht und ihm folgend der Senat die zur Auslegung heranzuziehenden Erklärungen der Prozessparteien und die äußeren Umstände ihrer Abgabe jeweils vollständig berücksichtigt hat. Insbesondere gibt es im Berufungsrechtszug keinen neuen Sachvortrag der Klägerin zu dieser Kommunikation. 2. a) Der Senat legt bei seiner Entscheidung die zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Rechtssätze, welche die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 16.12.2020 im Wesentlichen zutreffend referiert hat, zugrunde, er gelangt lediglich zu einem anderen Auslegungsergebnis. Es ist insbesondere im Text der Aufforderung der Beklagten an die Klägerin zur Abgabe eines Angebotes vom 23.08.2017 (nebst Ergänzung) eindeutig, dass die Beklagte nicht im eigenen Namen handelte, sondern dass die Bauherrin als Auftraggeberin anzusehen sei ("... habe im ersten Schreiben den Auftraggeber vergessen mitzuteilen. Auftraggeber: J. GmbH (UG) & Co. KG...", vgl. Anlage K 4). b) Das von der Klägerin zunächst geltend gemachte Verständnis dieser Äußerung, wonach die Beklagte selbst Auftraggeberin der Klägerin und die Bauherrin lediglich Auftraggeberin der Beklagten sei, kommt nicht ernsthaft in Betracht. Der Information über die Person "des Auftraggebers" der angefragten Leistungen kam aus der Sicht eines Erklärungsempfängers - gerade nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte - die Funktion zu, die zum Abschluss eines wirksamen Bauvertrages notwendigen Daten zu vervollständigen, nämlich um die Information über die Person des Vertragspartners und Auftraggebers der Klägerin. Angesichts ihres eigenen Nachverhaltens - Rechnungsstellung, Mahnung und gerichtliche Rechtsverfolgung gegenüber der Bauherrin - kann die Klägerin nicht in Abrede stellen, dass sie die Information auch genauso verstanden hat, wie sie von der Beklagten gemeint war und wie sie das Landgericht und der erkennende Senat nach den von der Klägerin genannten Maßstäben ausgelegt haben. c) Die weitere, von der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 16.12.2020 angeführte Verständnismöglichkeit, dass die Beklagte mit derselben Erklärung zugleich sowohl im fremden Namen der Bauherrin als auch im eigenen Namen den Bauauftrag an die Klägerin erteilt habe, scheidet schon aus rechtlichen Gründen aus. Die Erklärung der Beklagten diente dazu, einen Bauvertrag zu schließen und hierfür einen Vertragspartner zu benennen. Diese Erklärung war ihrem Aussagegehalt nach eindeutig. Wäre sie es nicht gewesen, so hätte die mehrdeutige Erklärung gar nicht zu einem Vertragsschluss geführt, weil es an einer Einigung über einen konkreten Vertragspartner gefehlt hätte. d) Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil v. 22.12.2004, I-22 U 37/02) steht dem nicht entgegen, weil sie nicht einschlägig ist. Im dort entschiedenen Fall hatte zwar die Erklärende eine Erklärung im fremden Namen abgeben wollen, dieser Wille hatte sich jedoch in ihrer Erklärung nicht erkennbar niedergeschlagen, so dass sie sich an der vertretbar gewonnenen Auslegung des Erklärungsempfängers, es sei eine Erklärung im eigenen Namen gewesen, festhalten lassen musste. Hier ist das Auslegungsergebnis indessen eindeutig i.S. der Abgabe einer Erklärung im fremden Namen, und hier hat die Klägerin als Erklärungsempfängerin diese Erklärung auch als eine im fremden Namen abgegebene Erklärung aufgefasst. e) Gleiches gilt für die in der Stellungnahme vom 16.12.2020 zitierte Entscheidung des VIII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes (Urteil v. 15.05.1991, VIII ZR 212/90); das Berufungsgericht hatte - für den BGH als Revisionsgericht bindend - festgestellt, dass nach den äußeren Umständen für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar gewesen sei, dass die erklärende Ehefrau bei Abschluss der Behandlungsverträge für ihre Kinder ausschließlich im Namen ihres Ehemannes habe handeln wollen. Diese Situation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar, in der eine Projektmanagementgesellschaft aus R., welche die Klägerin in der Vergangenheit bereits in einer Vielzahl von Fällen im fremden Namen der jeweiligen Bauherren beauftragt hatte, die Klägerin mit Tiefbauarbeiten für ein Bauvorhaben im ca. 430 km entfernten O. betraut und dabei den Namen einer von ihr verschiedenen juristischen Person als Auftraggeber benennt. 3. Entgegen der in ihrer Stellungnahme vom 16.12.2020 bekräftigten Auffassung der Klägerin haftet die Beklagte nicht als eine vollmachtlos handelnde Vertreterin der Bauherrin nach § 179 Abs. 1 BGB. a) Der Senat ist bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 20.11.2020 davon ausgegangen, dass es nach der vorgenannten Vorschrift dem Vertreter, hier also der Beklagten, obliegt, im Falle der Geltendmachung eines Handelns ohne Vertretungsmacht die eigene Vertretungsmacht nachzuweisen. Sowohl in erster Instanz als auch in zweiter Instanz als auch in ihrer Stellungnahme vom 16.12.2020 macht die Klägerin jedoch gerade ein Handeln der Beklagten in deren eigenen Namen geltend. Ihrem Sachvorbringen liegt konstant die Behauptung zugrunde, dass die Beklagte nicht im fremden Namen gehandelt habe. Dann allerdings liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 179 Abs. 1 BGB schon deswegen nicht vor, weil es an einer Inanspruchnahme des Vertrauens in eine fremde Handlungsvollmacht fehlt. Das Klagevorbringen zu einem Anspruch nach § 179 Abs. 1 BGB ist nicht schlüssig. b) Selbst wenn der Senat das Berufungsvorbringen der Klägerin dahin auslegte, dass die Klägerin hilfsweise zu ihrem Hauptvorbringen, die Beklagte habe im eigenen Namen gehandelt, habe vortragen wollen, dass die Beklagte bei der Auftragserteilung im fremden Namen der Bauherrin gehandelt habe, wäre ein Anspruch nach § 179 Abs. 1 BGB nicht begründet. Denn die Beklagte hat bereits in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen, dass sie als Projektmanagementgesellschaft von der Bauherrin mit der Projektdurchführung beauftragt worden sei und diese Beauftragung eine Bevollmächtigung beinhaltet habe. Diesem tatsächlichen Vorbringen ist die Klägerin in erster Instanz nicht nur nicht entgegengetreten, sondern sie hat gerade geltend gemacht, dass die Beklagte im Hinblick auf ihre Beauftragung durch die Bauherrin ein wirtschaftliches Interesse an dem Abschluss eines Vertrages zu Gunsten der Bauherrin als Leistungsempfängerin gehabt habe. In erster Instanz war damit auch die Vertretungsmacht der Beklagten unstreitig, so dass es eines Beweisangebotes der Beklagten nicht bedurfte. c) Es verbleibt dabei, dass etwaiges neues Sachvorbringen der Klägerin zu diesem Komplex nicht zuzulassen ist. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren - im Rahmen eines als Hilfsvorbringen zu bewertenden Sachvortrages - erstmals geltend macht, dass die Beklagte bei den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin ohne eine Vertretungsmacht gehandelt habe, handelt es sich um eine neue Tatsache, die nach Maßgabe der §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Die Klägerin hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, weswegen ihr dieses Hilfsvorbringen nicht bereits in erster Instanz möglich gewesen sein soll. Soweit sie sich in ihrer Stellungnahme vom 16.12.2020 darauf beruft, dass sich die Notwendigkeit des neuen Sachvortrags erst aus der Lektüre der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils ergeben habe, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Das (hilfsweise für den Fall, dass die Beklagte nicht ohnehin im eigenen Namen gehandelt habe) notwendige Bestreiten der Vertretungsmacht der Beklagten für die Schlüssigkeit der Darlegung eines Anspruchs aus § 179 Abs. 1 BGB war auch ohne gerichtlichen Hinweis erkennbar. Im Urteil selbst findet die vorgenannte Norm als Anspruchsgrundlage keine Erwähnung, weil die Klägerin einen Anspruch aus einem von der Beklagten im eigenen Namen geschlossenen Vertrag zugunsten Dritter verfolgt hat. 4. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist schließlich auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 179 Abs. 1 BGB begründet. Insoweit ist eine vereinzelte Auseinandersetzung mit den von der Klägerin zitierten Entscheidungen entbehrlich, weil die dort zugrundeliegenden Sachverhalte alle in einer Hinsicht vom hier zu entscheidenden Sachverhalt entscheidungserheblich abweichen: Als Auftraggeberin der Klägerin war eine real existierende Kommanditgesellschaft benannt worden; die geringfügige und im Übrigen offenkundige Falschbezeichnung als "GmbH (UG) & Co. KG" statt "UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG" war hier unschädlich, weil durch Auslegung die Person, die es anging, eindeutig als Vertragspartnerin zu ermitteln war. Das zeigten auch die nachfolgenden Ermittlungen der Klägerin. Allein der Umstand, dass die Bauherrin nach dem Scheitern des Bauvorhabens nicht mehr unter der angegebenen Anschrift in O., sondern nur noch an ihrem Geschäftssitz in R. postalisch erreichbar war, lässt keinen sicheren Schluss darauf zu, dass die Bauherrin unter der von der Beklagten angegebenen Anschrift zur Zeit der Auftragserteilung nicht erreichbar war. II. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Letztlich geht es hier um eine dem Tatgericht obliegende Auslegung von verschiedenen Willenserklärungen im konkreten Einzelfall. III. Schließlich ist eine mündliche Verhandlung unter Abwägung auch der Interessen der Prozessparteien nicht geboten. Die widerstreitenden Rechtsansichten sind umfangreich dargestellt worden. C. I. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. II. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. III. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO; der Senat hat sich an dem bezifferten Berufungsantrag zu Ziffer 1, dort am Betrag der Hauptforderung, orientiert, der Berufungsantrag zu Ziffer 2 betrifft eine kostenrechtlich unerhebliche Nebenforderung.