4 U 30/22

Leitsatz: 1. Bloße Reparaturarbeiten an einem Gebäude oder Gebäudeteil genügen nicht für die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, es sei denn, sie gehen über die bloße Instandsetzung hinaus.(Rn.24) 2. Die Beschichtung eines Daches ist nicht mit einer Neuherstellung oder Erneuerung desselben vergleichbar.(Rn.24) Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.01.2022 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung. Die Kosten der Nebenintervention trägt der Streithelfer der Klägerin. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beschluss: Der Streitwert der Berufung wird auf die Gebührenstufe bis 22.000 € festgesetzt. I. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einem Werkvertrag über eine Dachreinigung und -beschichtung auf Vorschuss für Mangelbeseitigungsmaßnahmen und auf Schadenersatz in Anspruch. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge, der Entscheidung des Landgerichts und deren Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 124 ff. d. A.). Die Klägerin hat ihrem Prozessbevollmächtigten in erster Instanz gleichzeitig mit der Begründung der Berufung den Streit verkündet. Dieser ist dem Streit mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 19. Oktober 2022 (Bl. 205 ff. d. A.) auf Seiten der Klägerin beigetreten. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Prozessziele vollumfänglich weiter. Sie wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, ihre Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag verjährten in zwei Jahren. Sie hält an ihrer Auffassung fest, diese Ansprüche unterlägen der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Die von ihr in Auftrag gegebenen Arbeiten, nämlich die zweifache Beschichtung des Daches mit dem Produkt GERULAN 21 sowie der Befestigung loser Steine dienten der Erhaltung des Daches und verlängerten dessen Lebensdauer um mindestens zehn Jahre. Mit der Beschichtung werde ein dauerhafter und erhöhter widerstandsfähiger Schutz der Oberfläche der Betondachsteine gegen Witterungseinflüsse, Schadstoffe und sauren Regen erreicht sowie Algen und Moosbewuchs unterdrückt. Die Maßnahme sei nach Art und Umfang für Bestand und Erhaltung von wesentlicher Bedeutung. Es handele sich um eine wesentliche und bedeutende Reparatur- und Erneuerungsmaßnahme an einem Bauwerk, die wie ein Bauwerk im Sinne des § 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB anzusehen sei. Das Landgericht habe den Beweisantritt der Klägerin durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Wirkungen der vereinbarten Maßnahme übergangen und damit ihr Recht auf Gehör verletzt. Das Landgericht habe ferner verkannt, dass das Schreiben des Beklagten vom 16. Oktober 2019 (Anlage K 13) und die Annahme des dortigen Angebotes durch die Klägerin vom 17. Dezember 2019 (Anlage B 6) gemäß § 212 BGB zum Neubeginn der Verjährung geführt habe. Der Beklagte habe hierin die Nacherfüllung angeboten und damit Mängelansprüche der Klägerin anerkannt. Die Klägerin habe dieses Angebot angenommen. Es handele sich zudem um die Neubegründung einer Schuld, sodass zumindest die voraussichtlichen Kosten für die Grundierung nebst Beschichtung zugesprochen werden müssten. Das Landgericht verkenne zudem, dass sich die Berufung des Beklagten auf Verjährung als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB darstelle. Der Beklagte habe die Nacherfüllung für Mai 2020 in Aussicht gestellt, weshalb er sich nicht noch im Jahr 2020 auf die Einrede der Verjährung berufen dürfe. Sein Verhalten erweise sich als widersprüchlich. Des Weiteren seien die Verhandlungen zwischen den Parteien nicht beendet gewesen, weil auf die Aufforderungsschreiben der Klägerin keinerlei Reaktion mehr durch den Beklagten erfolgt sei. Erst recht habe der Beklagte die Durchführung der Mängelbeseitigung nicht verweigert. Die Verhandlungen seien am 8. Januar 2020 nicht beendet gewesen. Schließlich habe das Landgericht übersehen, dass es sich bei der Vereinbarung einer Nacherfüllung im Sommer 2020 um eine Stundung gehandelt habe. Auch dies habe zu einer Verjährungshemmung nach § 205 BGB geführt. Rechtsfehlerhaft sei auch die Auseinandersetzung des Landgerichts mit der Frage der Abnahme und damit des Beginns der Verjährung. Im Jahr 2015 sei keine Abnahme erfolgt. Die Bauabnahme (Anlage B 9), auf die sich der Beklagte einzig berufe, habe die Klägerin nicht am 23. September 2015 unterzeichnet. Es handele sich um eine Fälschung. Anlage B 9 sei der Klägerin erst im Zuge der Mängelbeseitigung im Jahr 2016 untergeschoben und das Datum 23. September 2015 erst im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit hinzugefügt worden. Unstreitig sei die letzte Mängelbeseitigungsmaßnahme am 1. August 2016 durchgeführt worden. Ausgehend von einer Abnahme zu diesem Zeitpunkt sei die gerichtliche Geltendmachung in unverjährter Zeit erfolgt, auch wenn eine Frist von zwei Jahren zugrunde gelegt werde. Die Klägerin habe die Abnahme auch nicht konkludent durch Zahlung erklärt. Da der Beklagte förmliche Abnahmeprotokolle verwende, sei aus seinem objektiven Empfängerhorizont eine Abnahme nur anzunehmen, wenn derartige Protokolle unterzeichnet würden. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau, Az.: 2 O 162/21, abzuändern und wie folgt zu erkennen: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.344,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 148,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen hat, die ihr dadurch entstehen, dass der Beklagte am Bauvorhaben – Reinigung, Grundierung und Dachbeschichtung des Daches des Wohnhauses L. Straße, K. – die Dachfläche nicht kontinuierlich mit der Dachbeschichtung GERULAN 21 beschichtet hat, deren zugesicherte Eigenschaften nicht eingehalten sind, in dem Überdeckungsbereich sowie Stirnseiten der Dachsteine teilweise keine Beschichtung vorhanden ist, die Stirnflächen der Dachsteine zu 90 % nicht beschichtet sind, die Dachbeschichtung an 60 % der Dachflächen nicht auf dem Dachstein haftet, Abplatzungen und Beschädigungen der Dachbeschichtung an 60 % der Dachflächen bestehen, offene Fugen durch Bauschaum verschlossen wurden, 10 Stück Dachsteine straßenseitig und 15 Stück Dachsteine hofseitig beschädigt sind und 90 % der Dachrinne straßenseitig beschädigt ist. 4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 5. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreites, einschließlich der durch das selbstständige Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Wittenberg (Az.: 8 H 9/17 VI) entstandenen Kosten Der Streithelfer vertieft das Berufungsvorbringen der Klägerin. Er behauptet des Weiteren, der Beklagte habe die von ihm bei der Ausführung der geschuldeten Werkleistung verursachten Mängel arglistig verschwiegen, weshalb sich die Klägerin auf die Regelverjährung des § 195 BGB berufen könne (§ 634a Abs. 3 BGB). Angesichts der Schwere der vom Sachverständigen S. (Anlage K 8) festgestellten Mängel, spreche der Anscheinsbeweis für die Arglist des Beklagten. Diese Arglist des Beklagten sei bereits bei Abnahme bzw. Vollendung des Werkes vorgelegen. Der Streithelfer der Klägerin stellt die Anträge aus dem Schriftsatz vom 19. Oktober 2022 (Bl. 205 d. A.), 1. das Urteil des Landgerichtes Dessau-Roßlau, Geschäftsnummer 2 O 162/21, abzuändern und nach den Anträgen der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 28. April 2022 unter Ziffer 1. bis 5. zu erkennen. 2. Dem Beklagten die Kosten unter Einschluss der durch die Nebenintervention verursachten Kosten aufzuerlegen. Der Beklagte stellt den Antrag aus dem Schriftsatz vom 23. Juni 2022 (Bl. 189 d. A.), die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. II. Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dabei ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Nach diesen Maßstäben kommt eine Abänderung des angefochtenen Urteils nicht in Betracht. Es hält den Berufungsangriffen der Klägerin und des Streithelfers stand. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unterliegen der zweijährigen Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB. Selbst unter großzügiger Auslegung der Anforderungen an den Begriff des Bauwerks unter Einbeziehung von Umbauten, Reparaturen und sonstigen Veränderungen darf der Ausgangspunkt, dass die Arbeiten für Bestand oder Erneuerung des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sein müssen, nicht aus dem Auge verloren werden. Bloße Reparaturarbeiten genügen nicht, es sei denn, sie gehen über die bloße Instandsetzung hinaus (vgl. Staudinger/Peters, 2019, BGB § 634a Rn. 21 und 22 m. w. N.). Die zwischen den Parteien vereinbarten Leistungen gehen auch nach dem Vortrag der Klägerin über eine Instandsetzung eines Gebäudes oder Gebäudeteils, die naturgemäß dessen Funktionalität wiederherstellt und allein dadurch zu einer Verlängerung der Lebensdauer des Bauwerks führt, nicht hinaus. Die vorliegend vereinbarte Beschichtung des Daches ist einer Neuherstellung oder Erneuerung desselben nicht vergleichbar. Nach den eigenen Angaben der Klägerin war das Dach altersbedingt porös geworden und somit anfällig für eine weitere Erosion und für Bewuchs mit Moos und Algen. Allein die mit den streitigen Arbeiten erreichbare Schließung der Poren, die Verzögerung der weiteren Erosion und die Unterdrückung von Bewuchs kommt einer Erneuerung des Daches nicht gleich. Es handelt sich vielmehr um konservierende und optische, nicht um erneuernde Maßnahmen. Das gilt auch dann, wenn die Klägerin hoffte, ein zur Renovierung des Daches erforderlicher Austausch der Dachsteine durch die streitgegenständliche Maßnahme um 10 Jahre hinauszögern zu können. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Wirkung des vereinbarten Werkes auf die Lebensdauer des streitgegenständlichen Daches bedarf es deshalb nicht. Auch die Ausführungen des Landgerichts zum Beginn der Verjährung, deren Hemmung und deren Ablauf erweisen sich als tragfähig. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholung auf diese Ausführungen Bezug. Das Berufungsvorbringen gibt lediglich Anlass zu folgenden Anmerkungen: Soweit die Klägerin und der Streithelfer im Berufungsverfahren eine Abnahme seitens der Klägerin bestreiten, sind sie mit diesem Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche mit der Abnahme der Leistung des Beklagten begann (§ 640 Abs. 1 ZPO). Es hat sich mit den näheren Umständen der Abnahme nicht vertieft auseinandergesetzt, weil es hierzu keinen Anlass hatte. Der Beklagte hat nämlich mit der Klageerwiderung vorgetragen, er habe das Werk am 24. September 2015 fertiggestellt und dieses der Klägerin angezeigt. Die Klägerin habe seine Leistungen abgenommen und bestätigt, dass alles in Ordnung sei. Sie habe sich hoch zufrieden in Bezug auf die Aufwertung ihres Hausdaches gezeigt. Damit hat er eindeutig die Entgegennahme und Billigung seiner Leistung durch die Klägerin, also die Abnahme nach § 640 Abs. 1 BGB behauptet. Dem ist die Klägerin nur insoweit entgegengetreten, als sie den Zeitpunkt der Fertigstellung bestritten und behauptet hat, diese sei erst am 24. Oktober 2015 erfolgt. Die Behauptung ihrer Reaktion auf die Mitteilung der Fertigstellung, in welcher der Beklagte eine Abnahme seiner Leistungen erblicken konnte, hat sie nicht bestritten, obwohl sich dies – sollte die Behauptung des Beklagten unzutreffend sein – schon in erster Instanz aufgedrängt hätte. Gründe für das Unterlassen des Bestreitens der Abnahme sind auch in der Berufungsverhandlung, in der die Frage der Abnahme und ihres rechtzeitigen Bestreitens erörtert wurde, nicht mitgeteilt worden. Es kommt daher auch nicht entscheidend auf die Frage an, ob in dem Ausgleich der Rechnung vom 26. Oktober 2015 am 9. November 2015 eine stillschweigende Abnahme zu sehen ist. Die Abnahme war bereits ausdrücklich erfolgt, was zur Fälligkeit des Werklohnes gemäß § 641 BGB führte und dessen Zahlung zur Folge hatte. Die Behauptung, der Beklagte habe der Klägerin das Abnahmeformular (Anlage B 9) untergeschoben bzw. mit einem falschen Datum versehen, ist – soweit damit die Abnahme als solche in Abrede gestellt werden soll – ebenfalls verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO und kann nicht mehr berücksichtigt werden. Auch in diesem Zusammenhang ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass entsprechender Vortrag nicht bereits in erster Instanz gehalten werden konnte. Auch die Behauptung des Streithelfers, die sich die Klägerin zu eigen macht, der Beklagte habe die Mängel seiner Leistung arglistig verschwiegen, ist ein erst im Berufungsverfahren eingeführtes Verteidigungsmittel und deshalb verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Es kann daher dahinstehen, ob dem Beklagten, der noch in der Berufungsverhandlung mitteilte, er habe den anhaltend guten Zustand des streitgegenständlichen Daches noch unmittelbar vor der Berufungsverhandlung gesehen, die Mängel seiner Leistungen bei Abnahme durch die Klägerin in einer Weise bewusst waren oder er diese billigend in Kauf nahm, sodass es sich als arglistig im Sinne des § 634a Abs. 3 BGB erweist, sein Werk der Klägerin als fertig anzubieten. Auch insoweit haben weder die Klägerin noch der Streithelfer Gründe vorgetragen, die das verspätete Vorbringen nicht als nachlässig erscheinen lassen. Die Klägerin ist auch nicht vom Landgericht in die Irre geführt oder in sonstiger Weise davon abgebracht worden, sich auf Arglist des Beklagten zu berufen. Vielmehr standen Fragen der Verjährung während des gesamten erstinstanzlichen Vorbringens im Vordergrund. Es war daher naheliegend, zu allen zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist von zwei Jahren führenden Umständen, also auch zu den Voraussetzungen des § 634a Abs. 3 BGB vorzutragen. Die Würdigung des Vorbringens der Parteien zu den zwischen ihnen geführten Verhandlungen und die Feststellung, die verjährungshemmenden Verhandlungen zwischen den Parteien seien mit Ablauf der von der Klägerin mit Schreiben vom 17. Dezember 2019 (Anlage B 6) gesetzten Frist bis zum 8. Januar 2020 am 9. Januar 2020 geendet, begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts Bezug. Ebenso zutreffend sind die Ausführungen des Landgerichts, wonach die späteren Verhandlungen zwischen den Parteien weder den Ablauf der Verjährungsfrist ändern konnten noch die Verjährungsfrist neu ausgelöst haben. Im Verhalten des Beklagten ist kein Anerkenntnis zu erblicken. Dem steht insbesondere entgegen, dass der Beklagte bereits mit Schreiben vom 30. September 2019 (Anlage B3) eindeutig darauf hingewiesen hat, er sehe sich nicht zur Mangelbeseitigung verpflichtet und werde auf die Einrede der Verjährung nicht verzichten. Allein die Aufnahme erneuter Verhandlungen durfte die Klägerin nach dieser Äußerung und vor dem Hintergrund der anhaltenden Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien nicht als Anerkenntnis oder sonstige, die Einrede der Verjährung durch den Beklagten hindernde Erklärung verstehen. Gerade weil der Beklagte jegliche Einstandspflichten ablehnte und die Einrede der Verjährung bereits erhoben hatte, erweist sich die spätere (erneute) Berufung auf Verjährung auch nicht als treuwidrig. Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderung. Der Schriftsatz des Streithelfers vom 21. November 2022 gibt dem Senat keinen Anlass, gem. § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache besitzt keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 ZPO).