7 U 72/22 Kart

Leitsatz: 1. Die Zivilprozessordnung sieht – anders als das auf die Vergabe einer Trinkwasserkonzession nicht anwendbare Kartellvergaberecht – eine dem prozessualen Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB bzw. § 173 Abs. 1 GWB vergleichbare Rechtsschutzmöglichkeit zur Sicherung des Primäranspruchs während der Dauer des gerichtlichen Verfahrens nicht vor. (Rn.6) (Rn.10) 2. Die in der Zivilprozessordnung fehlende Regelung über eine Kompetenz des Berufungsgerichts zum Erlass einstweiliger Anordnungen zur Sicherung der Effektivität des Eilrechtsschutzes stellt keine planwidrige Gesetzeslücke dar und kann deswegen nicht etwa durch eine entsprechende Anwendung des § 570 Abs. 3 ZPO geschlossen werden. (Rn.9) Der Antrag der Verfügungsklägerin vom 2. Dezember 2022 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird verworfen. A. Die Verfügungsklägerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz zur Sicherung eines Anspruchs auf Unterlassung der Fortsetzung des Auswahlverfahrens für die Vergabe eines Trinkwasserkonzessionsvertrages für das Gebiet mehrerer Ortsteile für die Zeit vom 01.01.2023 bis zum 31.12.2042 und auf Untersagung des Vertragsabschlusses mit der Zuschlagsaspirantin gemäß §§ 33 Abs. 2, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Das Landgericht hat den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung vom 06.10.2022 mit seinem am 11.11.2022 aufgrund mündlicher Verhandlung vom selben Tage erlassenen Urteil zurückgewiesen. Der Verfügungsklägerin ist am 25.11.2022 eine Ausfertigung des Urteilsausspruchs zugestellt worden; eine vollständige Entscheidung ist bislang nicht abgesetzt worden. Die Verfügungsklägerin hat mit einem am 02.12.2022 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, mit welcher sie das Ziel des Erlasses einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Untersagung der Fortsetzung des vorgenannten Auswahlverfahrens und auf Untersagung eines Vertragsabschlusses mit der Zuschlagsaspirantin weiterverfolgt. In Anbetracht des unmittelbar drohenden, ursprünglich bereits für den 01.12.2022 angekündigten Vertragsabschlusses ersucht sie das Berufungsgericht, vorläufige, im Rahmen einer Zwischenverfügung eine ihre Rechte einstweilen sichernde Maßnahme zu ergreifen, insbesondere der Verfügungsbeklagten vorläufig bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens aufzugeben, weitere, die geltend gemachte Rechtsposition der Verfügungsklägerin beeinträchtigende Handlungen zu untersagen. B. Das Gesuch der Verfügungsklägerin ist als ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Berufungsverfahren auszulegen. Dieser Antrag ist unzulässig. Das Berufungsgericht ist nicht befugt, einstweilige Anordnungen im Sinne eines Moratoriums des Auswahlverfahrens zu treffen. I. Für das vorliegende Verfahren gilt in prozessualer Hinsicht die Zivilprozessordnung. Diese sieht, anders als das Kartellvergaberecht im 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, eine dem prozessualen Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB bzw. nach § 173 Abs. 1 GWB vergleichbare Rechtsschutzmöglichkeit zur Sicherung des Primäranspruchs während der Dauer des gerichtlichen Verfahrens nicht vor. 1. Für das Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdegericht in § 570 Abs. 3 ZPO die Befugnis zum Erlass einer einstweiligen Anordnung eröffnet worden. Diese Regelung ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs und steht im sachlichen Zusammenhang damit, dass das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gerade auch gegen solche Endentscheidungen statthaft ist, welche ohne eine mündliche Verhandlung ergehen dürfen. 2. Entscheidet das erstinstanzliche Gericht hingegen aufgrund einer mündlichen Verhandlung durch ein Urteil, so ist dem Berufungsgericht auf entsprechenden Antrag des erstinstanzlich Unterlegenen lediglich die Möglichkeit einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 719 i.V.m. 707 ZPO gegeben, welche sich im Falle einer den erstinstanzlichen Antrag zurückweisenden Entscheidung ausschließlich auf die Zwangsvollstreckung der Kostenentscheidung beziehen kann. Insbesondere in Wettbewerbssachen ist es früher umstritten gewesen, ob ein nur vorläufig vollstreckbares Urteil, mit dem eine Beschlussverfügung aufgehoben wird, deren Wirkungen sofort entfallen lässt oder ob die Beschlussverfügung bis zur Rechtskraft des Urteils wirksam bleibt. Inzwischen entspricht es der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung, dass eine sofort wirksame Aufhebung anzunehmen ist (vgl. nur Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl. 2003, Rn. 195 m.w.N.). Wendet sich der Antragsteller mit der Berufung gegen ein Urteil, durch das eine zunächst erlassene Beschlussverfügung aufgehoben worden ist, kann er mit der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil nicht erreichen, dass die Beschlussverfügung wiederauflebt. Eine wiederherstellende Eilmaßnahme innerhalb des Eilbegehrens wird trotz des Umstandes, dass dem Antragsteller in einem sich möglicherweise zeitlich hinziehenden Berufungsverfahren der Verlust des Primäranspruchs droht, abgelehnt (ebenda, Rn. 224; auch Feddersen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, Kapitel 55 Rn. 15 m.w.N.; Singer in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 9. Aufl. 2021, Kapitel 56 Rn. 4). II. Die in der Zivilprozessordnung fehlende Regelung über eine Kompetenz des Berufungsgerichts zum Erlass einstweiliger Anordnungen zur Sicherung der Effektivität des Eilrechtsschutzes stellt keine planwidrige Gesetzeslücke dar und kann deswegen nicht etwa durch eine entsprechende Anwendung des § 570 Abs. 3 ZPO geschlossen werden. 1. Der nationale Gesetzgeber hat in Umsetzung der besonderen Vorgaben der Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinien im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge, insbesondere der Richtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989 (ABl. EG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33), geändert u.a. durch die Richtlinie 2007/66/EG vom 11.12.2007 (ABl. EU Nr. L 335 vom 20.12.2007, S. 31), für das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren im Kartellvergaberecht die oben angeführte Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Primäranspruchs eingeführt. Dieses Rechtsschutzniveau gilt inzwischen auch für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, welche nach §§ 101, 105, 106 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4, 107 bis 109 sowie 149 und 150 GWB in den Anwendungsbereich der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) fallen; hiervon sind Trinkwasserkonzessionen nach § 149 Nr. 9 GWB ausdrücklich ausgenommen. Im Hinblick auf die Vergabe von anderen Dienstleistungskonzessionen, welche nicht dem vorgenannten Konzessionsvergaberecht unterliegen, sind zwar teilweise ebenfalls spezielle Regelungen getroffen worden, aber keine Normen, mit denen im Falle des Rechtsschutzes eine gerichtliche Kompetenz zur einstweiligen Anordnung von Eilmaßnahmen geschaffen wurde. Besonders augenscheinlich ist das hinsichtlich der Regelungen zur Nachprüfung von Konzessionsvergaben im Bereich der Wegerechte für Energieversorgungsunternehmen nach § 46 EnWG. Dort hat der nationale Gesetzgeber zwar in Anlehnung an das Kartellvergaberecht in § 47 EnWG einen subjektiven Anspruch auf Beachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens, hierauf gerichtete Rügeobliegenheiten des Verfahrensteilnehmers, einen Informationsanspruch des Teilnehmers gegen die ausschreibende Gemeinde und sogar eine Wartefrist für die Zuschlagserteilung normiert, hinsichtlich des Rechtsschutzes aber auf die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Maßgabe verwiesen, dass ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht werden muss. 2. Eine abweichende Rechtsanwendung ist auch im Hinblick auf das Recht der Europäischen Union nicht geboten. Selbst wenn der Senat zugunsten der Verfügungsklägerin unterstellt, dass die Vergabe der Trinkwasserkonzession im vorliegenden Fall eine sog. Binnenmarktrelevanz aufweist und deswegen in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten des AEUV fällt, so steht der in der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union für den Vollzug des Unionsrechts durch die Mitgliedsstaaten entwickelte Äquivalenzgrundsatz bzw. der Verfahrensautonomie der Mitgliedsstaaten (vgl. nur EuGH, Urteil v. 06.10.2015, C-61/14 „Orizzonte Salute ./. Azienda Publica di Servizi alla persona San Valentino …“, VergabeR 2016, 37, Rz. 46 m.w.N.; EuGH , Urteil v. 24.10.2018, C-234/17, EuZW 2019, 82, Rz. 25 ff.) einer Erweiterung des Primärrechtsschutzes entgegen. Mangels einer einschlägigen Unionsregelung ist es nach diesem Grundsatz Sache der einzelnen Mitgliedsstaaten, die Modalitäten für das Verwaltungs- und für das Gerichtsverfahren zu regeln, welche den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Diese Verfahrensmodalitäten dürfen nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Rechtsbehelfe (vgl. auch Magiera in: Schulze/Janssen/Kadelbach, Europarecht, 4. Aufl. 2020, Kap. 13 Rn. 36 m.w.N.). Diese Anforderung wird hier erfüllt. III. Der vorstehenden Beurteilung der zivilprozessualen Rechtslage durch den Senat entspricht die einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung zum Umfang des einstweiligen Rechtsschutzes im Bereich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, welche nicht in den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts fallen. 1. Entscheidet das erstinstanzliche Gericht im Beschlussverfahren ohne mündliche Verhandlung und legt der durch die Zurückweisung des Antrags beschwerte Antragsteller sofortige Beschwerde ein, so ist das Beschwerdegericht befugt, den Unterlassungsanspruch des Teilnehmers am Auswahlverfahren, falls er Aussicht auf Erfolg hat, über eine einstweilige Anordnung bis zur Entscheidung über seine Beschwerde zu sichern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.08.2011, I-27 W 1/11 ; OLG Naumburg, Urteil v. 29.01.2015, 2 W 67/14 (EnWG), ZfBR 2016, 187, in juris Rz. 40; OLG Dresden, Urteil v. 13.08.2013, 16 W 439/13, ZfBR 2014, 512, in juris Rz. 13). 2. Wird ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach mündlicher Verhandlung durch Urteil zurückgewiesen, kann das Berufungsgericht nicht durch eine einstweilige Anordnung im Beschlusswege das angefochtene Urteil (vorübergehend) korrigieren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.05.2001, U (Kart) 25/01, NJW-RR 2002, 138, in juris Rz. 2; OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.01.2010, I-27 U 1/09, VergabeR 2010, 531, in juris Rz. 50 m.w.N.). Die Aufgabe und die Zuständigkeit des Berufungsgerichts besteht vielmehr allein darin, in einem Berufungsverfahren nach der ZPO die Zurückweisung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung durch das erstinstanzliche Urteil zu überprüfen (so OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.05.2001, U (Kart) 25/01, a.a.O.). Insoweit stützt sich die Rechtsprechung darauf, dass der Antragsteller/ Verfügungskläger bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht rechtliches Gehör erhalten habe und das Grundgesetz im Allgemeinen vorläufigen Rechtsschutz dann nicht verlangt. IV. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei (§ 1 GKG); gesonderte außergerichtliche Auslagen fallen nicht an, weil die Tätigkeit durch die Verfahrensgebühr nach VV Nr. 3200 RVG abgegolten ist.