2 Verg 14/11

Leitsatz: 1. Die Rücknahme der sofortigen Beschwerde nach § 116 GWB ist ohne Einwilligung des Verfahrensgegners wirksam.(Rn.1) 2. Durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde verliert die Anschlussbeschwerde ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO analog).(Rn.9) 3. Ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ein Verfahren, das auf den Abschluss eines Abfallentsorgungsvertrages mit zehnjähriger Laufzeit gerichtet ist, dann wird das für die Ermittlung des Kostenwertes des Beschwerdeverfahrens maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Verfahrensbeteiligten durch diese Laufzeit des Vertrages geprägt. Die Vorschrift des § 3 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 VgV steht der Festsetzung eines Kostenwerts auf der Grundlage der zu erwartenden Gesamtvergütung während der Vertragslaufzeit nicht entgegen.(Rn.13) I. Die Antragstellerin ist des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 19. Oktober 2011 verlustig. II. Die Anschlussbeschwerde des Antragsgegners verliert ihre Wirkung. III. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. IV. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 600.000 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung am 8. Februar 2012 ihre sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 19. Oktober 2011 zurückgenommen. Die Rücknahme der sofortigen Beschwerde nach § 116 GWB ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners ohne Einwilligung des Verfahrensgegners wirksam. a) Nach den Verfahrensregelungen des GWB steht die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in jeder Lage des Beschwerdeverfahrens zur freien Disposition des Beschwerdeführers, solange und soweit noch eine formell rechtskräftige Entscheidung des Vergabesenats über sie aussteht. Eine Einschränkung der Rücknahmemöglichkeit - wie sie beispielsweise § 269 Abs. 1 ZPO für die Rücknahme einer Klage vorsieht - enthält das GWB nicht (vgl. entsprechende Erwägungen zur Rücknahme des Nachprüfungsantrages BGH, Beschluss v. 24.03.2009, X ZB 29/08 „Antragsrücknahme im Beschwerdeverfahren“, VergabeR 2009, 607; ausdrücklich für die Rücknahme der sofortigen Beschwerde in der mündlichen Verhandlung Thüringer OLG, Beschluss v. 22.08.2002, 6 Verg 3/02; OLG München, Beschluss v. 21.09.2010, Verg 15/10; ebenso Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB, § 120 Rn. 48; Dicks in: Ziekow/Völlink, VergabeR, § 116 GWB Rn. 4 m.w.N.; Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, GWB, 3. Aufl. 2011, § 116 Rn. 27). Damit fehlt es bereits an einer Rechtfertigung der Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers. b) Selbst wenn man es grundsätzlich für zulässig hielte, eine solche Beschränkung aus einer Gesetzesanalogie herzuleiten, bestünde kein Zustimmungserfordernis. Für eine entsprechende Anwendung wäre auf § 516 Abs. 1 und 2 ZPO zurückzugreifen (vgl. Dicks, a.a.O.; Summa in: juris-PK, 2. Aufl. 2008, § 116 Rn. 55). Denn die Rücknahme der sofortigen Beschwerde ähnelt - wie auch die Rücknahme eines Antrags nach § 115 Abs. 2 S. 5 GWB oder eines Antrags nach § 115 Abs. 2 S. 6 GWB - wegen ihrer Ausgestaltung als ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung der Vergabekammer nicht der Rücknahme einer Klage, sondern der Rücknahme einer Berufung. Dies gilt trotz des Umstandes, dass das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer kein erstinstanzliches (also kein gerichtliches) Verfahren darstellt (vgl. OLG München, a.a.O.). Die Erhebung einer sofortigen Beschwerde ist - anders als regelmäßig eine Klage - fristgebunden; sie kann nur innerhalb kurzer Zeit erfolgen. Daraus folgt auch, dass der Beschwerdegegner im Falle der Rücknahme der sofortigen Beschwerde nicht jederzeit einer erneuten Anbringung ausgesetzt ist. Vielmehr wird durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde die zuvor ergangene Entscheidung der Vergabekammer, die der Beschwerdegegner akzeptiert hatte, bestandskräftig und vollstreckbar. Eines besonderen Schutzes bedarf ein Beschwerdegegner, anders als ein Beklagter, nicht. Für die Ähnlichkeit zu einer Berufung spricht auch die allgemein für statthaft erachtete Möglichkeit der (unselbständigen) Anschließung. Die Anschlussbeschwerde ist wegen ihrer Struktur, ihrer Funktion und vor allem wegen ihrer Beschränkungen nicht etwa mit einer Widerklage, sondern nur mit einer Anschlussberufung vergleichbar. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Kostenlast im Beschwerdeverfahren wurde vor der Aufnahme des § 78 GWB in die Verweisungsnorm des § 120 Abs. 1 GWB zuletzt einheitlich auf § 97 ZPO, also die Kostenvorschrift für das Rechtsmittelverfahren, zurückgegriffen (vgl. nur BGH, Beschluss v. 19.12.2000, X ZB 14/00, BGHZ 146, 202). Auch die Kostenentscheidung bei Rücknahme der sofortigen Beschwerde wurde und wird im Allgemeinen auf eine entsprechende Anwendung des § 516 Abs. 3 ZPO gestützt (vgl. OLG Naumburg, zuletzt Beschluss v. 13.01.2012, 2 Verg 13/10; OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 22.07.2005, VII-Verg 28/05; v. 12.01.2006, VII-Verg 35/05 und v. 03.06.2009, VII-Verg 7/09; OLG München, Beschluss v. 08.11.2010, Verg 20/10, VergabeR 2011, 228; OLG Frankfurt, Beschluss v. 12.12.2007, 11 Verg 11 + 12/07). In den vorzitierten Entscheidungen ist die Rücknahmeerklärung des Rechtsmittelführers jeweils für wirksam erachtet worden, ohne dass eine Zustimmung des Rechtsmittelgegners überhaupt erwähnt wird. c) Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 1 GWB liegen nicht vor. aa) Allerdings hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in seinem Beschluss vom 18.07.2006 (1 Verg 8/06 - hier zitiert nach juris) seine Kostenentscheidung bei Rücknahme der sofortigen Beschwerde auf § 269 Abs. 3 ZPO, nicht auf § 516 Abs. 3 ZPO gestützt. In diesem Verfahren hat aber die hier entscheidungserhebliche Frage, ob die Rücknahme zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung bedarf, keine Bedeutung erlangt, so dass Rückschlüsse darauf, dass hierdurch die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechung resultiere, nicht gezogen werden können. bb) Soweit der Antragsgegner sich auf den Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18.05.2010 (Verg W 1/08 - hier zitiert nach juris) beruft, ergibt sich hieraus keine Divergenz. Der Senat hatte in diesem Verfahren über die Wirksamkeit der Rücknahme eines Nachprüfungsantrages in der Beschwerdeinstanz zu entscheiden (vgl. a.a.O., Tz. 8). Er hatte im Übrigen auch in der von ihm zu entscheidenden Konstellation kein Erfordernis für eine Zustimmung des Antragsgegners gesehen (vgl. a.a.O., Tz. 10). Der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts geht im Übrigen in seiner Rechtsprechung bei Rücknahme der sofortigen Beschwerde ebenfalls von einer entsprechenden Anwendbarkeit des § 516 Abs. 3 ZPO aus (vgl. Beschlüsse v. 27.06.2008, Verg W 4/08, VergabeR 2008, 853, dort ebenfalls ohne Zustimmung des Beschwerdegegners, und v. 15.12.2010, Verg W 12/10). cc) Gleiches gilt im Wesentlichen für die vom Antragsgegner zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Beschluss v. 11.07.2008, 15 Verg 5/08, VergabeR 2009, 100). Gegenstand der Entscheidung war die Rücknahme des Nachprüfungsantrags im Beschwerdeverfahren vor der mündlichen Verhandlung; die Vorlage des Oberlandesgerichts Karlsruhe führte zu der o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24.03.2009. dd) Schließlich sieht sich der Senat zu einer Divergenzvorlage auch nicht im Hinblick auf die Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg (Beschluss v. 23.01.2009, L 11 WB 5971/08, VergabeR 2009, 452; ebenso - ohne Erwähnung der herrschenden Auffassung in dieser Rechtsfrage - Weyand, PK VergabeR, 3. Aufl. 2011, § 116 Rn. 4551) veranlasst. Allerdings liegt dieser Entscheidung zugrunde, dass bei der Rücknahme der sofortigen Beschwerde für eine analoge Anwendung des § 516 ZPO kein Raum sei, sondern die Verweisung in § 202 SGG zur entsprechenden Anwendung der Vorschrift des § 269 Abs. 1 ZPO führe. Die sofortige Beschwerde sei kein Rechtsmittel gegen eine gerichtliche Entscheidung, sondern ein Rechtsbehelf sui generis. Inwieweit ein Rechtsbehelf sui generis einer Klage näher steht als einer Berufung, ist nicht ausgeführt. Eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB ist gleichwohl nicht geboten, wenn infolge einer Änderung der gesetzlichen Regelung die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechung beseitigt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23.01.2008, VII-Verg 31/07). Eine weitere Anwendung des § 202 SGG, auf der die vorgenannte Entscheidung beruht (vgl. Stickler, a.a.O.), steht in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht mehr zu erwarten. Mit dem Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (AMNOG) v. 22.12.2010, Art. 2 Ziffern 3 und 5 sowie Art. 3 Ziffer 2, ist die Zuständigkeit der Landessozialgerichte für Entscheidungen in Streitigkeiten in Verfahren nach dem GWB mit Wirkung zum 1. Januar 2011 ausgeschlossen worden. II. Durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde verliert die Anschlussbeschwerde ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO analog). Wer sich sein Rechtsmittel bzw. seinen Rechtsbehelf auf jeden Fall und unabhängig vom Verfahrensgegner erhalten möchte, muss selbst sofortige Beschwerde innerhalb der Frist des § 117 Abs. 1 GWB einlegen (vgl. Dicks, a.a.O., § 116 Rn. 8 f.; Stickler, a.a.O., § 117 Rn. 8). Für den Eintritt der Verlustwirkung ist es unerheblich, zu welchem Zeitpunkt die Rücknahme des Hauptrechtsmittels erklärt wird, d.h. diese Wirkung tritt auch dann ein, wenn die Rücknahme - wie hier - erst nach der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung erklärt wird. III. Nach Rücknahme der sofortigen Beschwerde sind die hieraus resultierenden Rechtsfolgen mangels ausdrücklicher Regelung in §§ 120 Abs. 1 i.V.m. 78 GWB in entsprechender Anwendung des § 516 Abs. 3 ZPO von Amts wegen auszusprechen, mithin der Verlust des Rechtsmittels und die Kostenfolge im Beschwerdeverfahren. Die Pflicht zur Kostentragung umfasst alle Kosten des Beschwerdeverfahrens, insbesondere auch die Kosten der Anschlussbeschwerde (vgl. nur Zöller, Komm. z. ZPO, 29. Aufl. 2012, § 524 Rn. 43 m.w.N. zur zivilprozessualen Rechtsprechung). Die außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen sind hier nicht zu erstatten, weil dies nicht der Billigkeit i.S. von § 78 S. 1 GWB entspräche. Der Senat erachtet eine Kostenerstattung nur dann für billig, wenn sich ein Beigeladener durch ausdrückliche Antragstellung ähnlich einem streitgenössischen Nebenintervenienten am Beschwerdeverfahren beteiligt (vgl. Senatsbeschluss vom 22.12.2011, 2 Verg 10/11 „Rettungsdienst Harz“ m.w.N.). IV. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. 1. Der Senat legt dabei zunächst die Summe der geprüften jährlichen Brutto-Angebots-Endbeträge der Antragstellerin für die Lose 1, 2 und 4 zugrunde. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist auf die Steigerung der Zuschlagschancen für diese Angebote gerichtet. Der Gegenstand der Anschlussbeschwerde - die Durchsetzung der Zuschlagsabsicht des Antragsgegners auf das Angebot der Beigeladenen für Los 1 - ist teilweise identisch mit dem vorgenannten Gegenstand, so dass seine zusätzliche Berücksichtigung nicht in Betracht kommt (§ 45 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 3 GKG). 2. Entsprechend der Laufzeit des ausgeschriebenen befristeten Vertrages ist der 10-fache Betrag des Jahresbetrages anzusetzen. a) Mit § 50 Abs. 2 GKG soll - den Grundsätzen der §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO folgend - das wirtschaftliche Interesse in Gestalt einer pauschalierten Gewinnerwartung maßgeblich sein; die bezifferte Festlegung auf 5 % dient dabei der Vereinfachung der Kostenentscheidung. Aus Sicht der das vorliegende Beschwerdeverfahren betreibenden Antragstellerin geht es wirtschaftlich darum, Umsatz- und Gewinnchancen für die nächsten zehn Jahre entweder durch die Zuschlagserteilung zu sichern oder bei Zuschlagserteilung an die Beigeladene endgültig zu verlieren. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin wird gerade durch die lange Laufzeit des befristeten Vertrages geprägt, denn die wirtschaftliche Attraktivität des ausgeschriebenen Auftrags resultiert nicht unerheblich aus dieser relativ langen Vertragsdauer und damit der beachtlichen Amortisationsmöglichkeiten von Anfangsinvestitionen (so schon OLG Naumburg, Beschluss v. 06.04. 2005, 1 Verg 2/05 „Betriebsführung II“, VergabeR 2005, 726; und Beschluss v. 30.12.2002, 1 Verg 11/02 „Heyer-Vertrag“, JurBüro 2004, 86). b) Etwas Anderes ergibt sich jedenfalls hier auch nicht aus der Vorschrift des § 3 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 VgV. Es spricht schon vieles dagegen, die unionsrechtlichen Grundsätze zur Schätzung des Netto-Auftragswerts des gesamten Beschaffungsvorhabens, die den Regelungen des § 3 VgV zugrunde liegen, generell zur Auslegung des nationalen Kostenrechts heranzuziehen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der nationale Gesetzgeber bei seinen kostenrechtlichen Vorschriften derartige Überlegungen angestellt hätte. Die konkrete kostenrechtliche Vorschrift für das Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB enthält vielmehr eine deutliche Abkehr von den Grundsätzen des § 3 VgV, indem maßgeblich auf die Brutto-Auftragssumme des verfahrensgegenständlichen Auftrags, der wiederum u.U. nur ein Teilauftrag des Gesamtbeschaffungsvorhabens ist, abgestellt wird. Es ist im Übrigen auch nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb Privilegierungen des öffentlichen Auftraggebers bei der Ermittlung des Schwellenwertes, wie sie § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV darstellt, quasi automatisch zu kostenrechtlichen Privilegierungen der Verfahrensbeteiligten eines Nachprüfungsverfahrens führen sollten. Davon zu unterscheiden ist, ob die Erwägungen zur Begrenzung der Schätzwerte des Gesamtauftrags nach Einzelregelungen des § 3 VgV im Einzelfall in gleicher Weise auf die Bewertung des Kosteninteresses übertragbar sind. So ist es nachvollziehbar, bei unbefristeten Verträgen eine begrenzte Laufzeit anzunehmen, weil eine tatsächliche Vermutung dafür sprechen mag, dass sie nach einer gewissen Laufzeit typischerweise von einem der beiden Vertragspartner durch Kündigung beendet werden; zum Ausschluss willkürlicher Festlegungen mag eine Orientierung an § 3 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 1 VgV sachgerecht sein. Für befristete Dienstleistungsverträge trifft diese Erwägung jedenfalls nicht zu. Für beide Vertragspartner, insbesondere auch für den Auftragnehmer, ist durch die feste Vereinbarung einer langen, aber gleichwohl bestimmten Vertragslaufzeit eine hohe Vertragssicherheit gegeben, dass eine Umsatzchance während der gesamten Laufzeit besteht. Für den Mitbewerber bedeutet eine lange Laufzeit des befristeten Vertrages, dass der öffentliche Auftraggeber für diese Zeit seinen Beschaffungsbedarf allein durch Inanspruchnahme seines Vertragspartners deckt. Das Motiv der Beschränkung des § 3 Abs. 4 Nr. 2 Alt. 2 VgV - eine fehlende Vermutungswirkung für das Bestehen eines Interesses an grenzüberschreitender Leistungserbringung bei einem Dienstleistungsauftrag, bei dem der vierjährige Auftragswert noch nicht für eine Überschreitung des relativ geringen Schwellenwerts ausreicht - rechtfertigt eine kostenrechtliche Privilegierung im Nachprüfungsverfahren vor dem Senat nicht. 3. Der sich hieraus rechnerisch ergebende Betrag rechtfertigt die Festsetzung innerhalb der Gebührenstufe von mehr als 550.000 € bis zu 600.000 €.