2 Verg 3/12

Leitsatz: 1. Der Antrag eines beigeladenen Bieters des Vergabeverfahrens gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zulässig, wenn der Beigeladene selbständig sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache eingelegt hat und sein Antrag auf die Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB gerichtet ist, um effektiven Rechtsschutz gegen eine seine Auftragschancen verschlechternde Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers oder gegen eine dem entsprechende Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers durch die Vergabekammer zu erreichen.(Rn.15) Das Rechtsschutzinteresse entfällt nicht im Hinblick auf die Regelung einer Vorabinformations- und Wartefrist in § 101a GWB.(Rn.20) 2. Hat die Vergabekammer die Wiederholung der Wertung unter Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung angeordnet, so steht der Anordnung die Vorschrift des § 118 Abs. 3 GWB nicht entgegen.(Rn.21) 3. Im Rahmen der Abwägung nach § 118 Abs. 2 GWB kommt dem Umstand besondere, für eine Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sprechende Bedeutung zu, dass der öffentliche Auftraggeber selbst sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt und dadurch zu erkennen gegeben hat, dass er kein Interesse an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens nach Maßgabe der angefochtenen Entscheidung hat.(Rn.26) Auf die Anträge der Beigeladenen zu 1) und zu 2) wird die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerden beider Beteiligter gegenüber dem Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 5. März 2012 bis zur endgültigen Entscheidung über diese Rechtsmittel verlängert. A. Der Antragsgegner, eine kommunale Gebietskörperschaft, leitete am 20.06.2011 ein EU-weites Offenes Verfahren zur Vergabe des o.a. Abfallentsorgungsauftrages auf der Grundlage der Vergabeordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) – Ausgabe 2009 – ein. Der Auftrag umfasst die Entsorgung thermisch behandelbarer Abfall-Grobfraktionen und biologisch behandelbarer Abfall-Feinfraktionen; insoweit sind zwei Lose gebildet. Die Einreichung von Nebenangeboten wurde – auch ohne Abgabe eines Hauptangebots – zugelassen. Die Vertragslaufzeit ist auf siebeneinhalb Jahre, beginnend ab dem 01.06.2012, festgesetzt; zugunsten des Auftraggebers ist eine einmalige Verlängerungsoption für maximal ein Jahr vorgesehen. Der Antragsgegner schätzte den jährlichen Netto-Auftragswert auf etwa 1,2 Mio. €. Insgesamt sieben Bieter gaben Angebote ab. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Nebenangebot an der Ausschreibung, die Beigeladene zu 1) und zu 2) gaben jeweils ein Haupt- und ein Nebenangebot je Los ab. Die Beigeladene zu 1) benannte in ihren Angeboten jeweils die Beigeladene zu 2) als Nachunternehmerin und reichte eine Verpflichtungserklärungen der Beigeladenen zu 1) vor. Nach dem Prüfbericht des technischen Beraters des Antragsgegners belegten die Angebote der Beigeladenen zu 1) je Los die höchste Punktzahl. Den zweiten Rang innerhalb eines jeden Loses belegten die Angebote der Beigeladenen zu 2). Das Nebenangebot der Antragstellerin ging als Drittplatziertes aus der Auswertung hervor. Der Antragsgegner informierte die Bieter, darunter die Antragstellerin, mit Schreiben vom 08.12.2011 über seine Absicht, den Zuschlag auf ein Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) zu erteilen. Die Antragstellerin rügte mit Fax-Schreiben vom 08.12.2011 gegenüber dem Antragsgegner, dass die beabsichtigte Auswahl vergaberechtswidrig sei, weil die Beigeladene zu 1) nicht die geforderten Eignungsnachweise vorgelegt und zudem ihre Entsorgungsanlage nicht benannt habe. Ihr fehle es an der erforderlichen Zuverlässigkeit. Im Hinblick auf die Beteiligung der Beigeladenen zu 2) als Bieterin und gleichzeitig als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) vertrat sie die Auffassung, dass hierin ein Verstoß gegen den Grundsatz des geheimen Wettbewerbs und zugleich ein Anhaltspunkt für die Vermutung liege, dass die Angebote der Beigeladenen Unterkostenangebote seien. Der Antragsgegner half diesen Rügen nicht ab. Mit Schriftsatz vom 15.12.2011 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass dem Antragsgegner untersagt werden möge, den Zuschlag im Verfahren auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) zu erteilen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss vom 05.03.2012 als begründet erachtet und dem Antragsgegner aufgegeben, die Angebotswertung im Verfahren unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) sowie unter Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung zu wiederholen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass hinsichtlich aller Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) eine vergaberechtlich unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede und mithin ein Ausschlussgrund nach § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A vorliege. Gegen diese Entscheidung richten sich die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners, der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2). Die beiden Beigeladenen haben zugleich jeweils den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels bis zu Entscheidung hierüber beantragt. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens sind zunächst zu den beiden Anträgen im Eilrechtsschutz angehört worden. B. Die Anträge der Beigeladenen zu 1) und zu 2) sind jeweils zulässig und begründet. Danach war das prozessuale Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB bis zur endgültigen gerichtlichen Entscheidung oder bis zu einer anderweitigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens zu verlängern. I. Die Anträge der Beigeladenen zu 1) und zu 2) auf Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sind zulässig. 1. Zulässigkeitsvoraussetzung ist zunächst, dass ein entsprechender Antrag gestellt wird. Antragsbefugt ist der Beschwerdeführer. Sowohl die Beigeladene zu 1) als auch die Beigeladene zu 2) haben selbständig sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 05.03.2012 eingelegt. Die Verwendung des bestimmten Artikels („des“ Beschwerdeführers) in § 118 Abs. 1 S. 3 GWB schließt nicht aus, dass bei einer Mehrheit von Beschwerdeführern jeder dieses Antragsrecht besitzt. Auf die Zulässigkeit oder Begründetheit des Rechtsmittels kommt es im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Eilantrages nicht an; die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde fließen regelmäßig in die Begründetheitsprüfung und die dort erfolgende Abwägung der wechselseitigen Interessen ein. Soweit in Rechtsprechung und Literatur teilweise zumindest die fristgerechte Einlegung der sofortigen Beschwerde als Zulässigkeitsvoraussetzung angesehen wird (vgl. nur Summa in: jurisPK-VergR, § 118 GWB, Rn. 17), mag dies im Hinblick darauf, dass neben der Verlängerung z.T. auch eine Wiederherstellung der „aufschiebenden Wirkung“ für zulässig erachtet wird (vgl. Summa, a.a.O., § 118 GWB, Rn. 49 ff.; vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss v. 06.11.2008, 1 Verg 3/08), zweifelhaft sein; hier kann die Frage offen bleiben, weil beide Rechtsmittel fristgerecht eingelegt worden sind. 2. Die Anträge der Beigeladenen zu 1) und zu 2) sind statthaft. a) Ein Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist statthaft, wenn die Vergabekammer den Antrag (des Beschwerdeführers) auf Nachprüfung abgelehnt hat. Diese Formulierung betrifft nach ihrem Wortlaut den vor der Vergabekammer (ganz oder teilweise) erfolglosen Bieter, der sein im Verfahren vor der Vergabekammer erfolglos gebliebenes Nachprüfungsbegehren in der Beschwerdeinstanz weiter verfolgt. Mit der Vorschrift soll dem Bieter eine Möglichkeit eröffnet werden, eine gerichtliche (Eil-) Entscheidung über die Verlängerung des in § 115 Abs. 1GWB geregelten prozessualen Zuschlagsverbots über den in § 118 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB bestimmten Zeitpunkt hinaus bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens (Beschwerdeverfahrens) herbeizuführen, um vor dem Abschluss der Nachprüfung die Schaffung vollendeter Tatsachen im Vergabeverfahren durch den Antragsgegner zu vermeiden. b) Nichts Anderes kann gelten, wenn der Beschwerdeführer ein im Verfahren vor der Vergabekammer beigeladener Bieter ist, der sich – gleich einem streitgenössischen Nebenintervenienten – dem Nachprüfungsantrag des Antragstellers angeschlossen hat (vgl. z. Bsp. Konstellation in: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.05.2011, VII-Verg 18/11; ebenso Summa, a.a.O., § 118 GWB Rn. 43). c) Der Senat erachtet in entsprechender Anwendung des § 118 Abs. 1 S. 3 GWB auch den Antrag eines beigeladenen Bieters auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsmittels für statthaft, wenn er auf die Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots gerichtet ist (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 12.02.2007, 1 Verg 1/07 m.w.N.; Beschluss v. 13.10.2008, 1 Verg 10/08). Dem erfolglosen Nachprüfungsantrag eines Bieters gegen eine Maßnahme der Vergabestelle im Vergabeverfahren steht aus Sicht des betroffenen Bieters gleich, dass die Vergabekammer eine Anordnung getroffen hat, gegen deren Umsetzung durch die Vergabestelle im Vergabeverfahren sich der Bieter wendet, weil sie seine Zuschlagschancen verschlechtert, und damit vor der Vergabekammer erfolglos bleibt. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob die Verschlechterung der Zuschlagschancen des Beigeladenen bewirkt wird durch die Anordnung, im Falle der Fortführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag auf das Angebot eines konkreten anderen Bieters – z. Bsp. des Antragstellers – zu erteilen, durch die ausdrückliche Anordnung des Ausschlusses des Angebotes des beigeladenen Bieters durch die Vergabekammer, durch die Anordnung der Beachtung der Rechtsauffassungen der Vergabekammer bei der Wiederholung der Wertung, soweit diese Rechtsauffassungen den Beigeladenen materiell beschweren, oder durch die Anordnung der Zurückversetzung des Verfahrens in ein früheres Verfahrensstadium, welche mit dem Verlust einer vorteilhaften Wettbewerbsposition des bisherigen Angebots des Beigeladenen verbunden ist. Die Beteiligung des Bieters in Form der Beiladung nach § 109 GWB dient gerade dazu, dass sich der Beigeladene gegen eine mögliche Verschlechterung seiner Zuschlagschancen in Folge der Entscheidung der Vergabekammer im selben Nachprüfungsverfahren wenden kann. Eine prozessuale Schlechterstellung i.S. eines weniger effektiven Rechtsschutzes gegenüber dem Bieter, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, ist nicht zu rechtfertigen (vgl. Summa, a.a.O., Rn. 44 bis 46). d) Nach diesen letztgenannten Maßstäben sind die Anträge der Beigeladenen zu 1) und zu 2) statthaft, denn die Vergabekammer hat die Wiederholung der Wertung der Angebote unter Ausschluss aller Angebote der beiden Beigeladenen angeordnet. Im Falle der Umsetzung dieser Anordnung vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens wäre den Beschwerdeführern die Effektivität ihres Primärrechtsschutzes genommen. 3. Den Beigeladenen zu 1) und zu 2) fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. a) Das schutzwürdige Interesse eines Beschwerdeführers an einer Anordnung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB besteht darin, dass das Vergabeverfahren ausgesetzt wird und während des laufenden Nachprüfungsverfahrens nicht durch eine Zuschlagserteilung an irgendeinen anderen Bieter beendet wird. Aus Sicht des Beschwerdeführers ist unerheblich, ob die Beendigung des Vergabeverfahrens durch einen Zuschlag auf das bisher ausgewählte Angebot oder auf ein anderes Angebot desselben Zuschlagsaspiranten oder auf ein Angebot eines Dritten erfolgt, weil jede Zuschlagserteilung zugleich zu einer Erledigung des auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens führt. Auch nach der Intension des Gesetzgebers bei Schaffung des § 118 GWB geht es bei der Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde um eine generelle Wirkung (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 21, „Zu § 128 (Wirkung): … Auf diese Weise wird sichergestellt, dass vor einer Entscheidung des Oberlandesgerichts keine Entscheidung der Vergabestelle getroffen werden kann, die vollendete Tatsachen schüfe und den gerichtlichen Rechtsschutz zu spät kommen ließe.“). b) Dem Antragsrecht nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB steht – spiegelbildlich – die Befugnis des Vergabesenats gegenüber, auf das zur Nachprüfung stehende Vergabeverfahren in der Weise einzuwirken, dass dessen Beendigung durch eine Zuschlagserteilung während des laufenden Nachprüfungsverfahrens i.S. einer Aussetzung verhindert werden kann, um die Erledigung der Nachprüfung und die Schaffung vollendeter Tatsachen im Vergabeverfahren zu vermeiden. Mit der Regelung hat der Gesetzgeber die in Art. 2 Abs. 1 lit. a) RMKR enthaltene Vorgabe umsetzen wollen, wonach sicherzustellen ist, dass Stellen, die für das Nachprüfungsverfahren zuständig sind, über die erforderlichen Befugnisse verfügen, um mit vorläufigen Maßnahmen u.a. eine Schädigung der betroffenen Interessen durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß zu verhindern; insoweit ist die Befugnis zur Aussetzung des Vergabeverfahrens ausdrücklich aufgeführt. Unabhängig davon, inwieweit Deutschland damit über den in der Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie vorgegebenen Mindeststandard hinausgegangen ist, steht der Charakter der Regelung als Schaffung einer gerichtlichen Befugnis einer in der Literatur und Rechtsprechung teilweise vertretenen weiteren Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 118 GWB je nach der Dringlichkeit des konkreten Sicherungsinteresses des Beschwerdeführers entgegen. c) Das Rechtsschutzinteresse an der Anordnung eines prozessualen Zuschlagverbots bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens entfällt insbesondere nicht im Hinblick auf die Regelung einer Vorabinformations- und Wartefrist in § 101a GWB. Bereits in der Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie wird zwischen der Befugnis der Nachprüfungsstellen zur Aussetzung des Vergabeverfahrens und der Stillhaltefrist des Auftraggebers vor Zuschlagserteilung ausdrücklich unterschieden. Beide Regelungen dienen zwar demselben Ziel, nämlich der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, aber mit unterschiedlichen Mitteln, wobei durchaus zeitliche Überschneidungen vorkommen können. Das prozessuale Zuschlagsverbot hat z.T. weiter reichende Wirkungen als die Wartefrist nach § 101a GWB. Es kennt keine Ausnahmen, wie sie z. Bsp. in § 101a Abs. 2 GWB geregelt sind. Es gilt eindeutig auch dann, wenn die Vergabestelle die angekündigte Zuschlagserteilung ohne Wiederholung der Bieterinformation vornehmen will. Es schützt den Bieter nicht nur vorübergehend für wenige Tage vor einer Zuschlagserteilung an einen Konkurrenten, sondern für die gesamte Dauer des Beschwerdeverfahrens; damit entlastet es den Beschwerdeführer von der Obliegenheit, ständig auf sonst mögliche Maßnahmen des Auftraggebers im Vergabeverfahren achten zu müssen. Schließlich gewährleistet die Anordnung den Schutz des Beschwerdeführers im laufenden Nachprüfungsverfahren und damit eine einheitliche, auch hinsichtlich des Kostenrisikos einmalige Entscheidung der Nachprüfungsinstanz, während er auf eine (oder zeitlich gestaffelt mehrere) Vorabinformation (en) über die beabsichtigte (neue) Vergabeentscheidung des Auftraggebers jeweils mit der Einreichung eines neuen Nachprüfungsantrages reagieren muss, um die Effektivität seines Rechtsschutzes zu sichern. 4. Die Vorschrift des § 118 Abs. 3 GWB steht der Anordnung nicht entgegen. Sie dient der Einschränkung des automatischen Suspensiveffekts nach § 118 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB für den Fall der Beschwerdeeinlegung durch die Vergabestelle oder denjenigen Beigeladenen, der Zuschlagsaspirant ist, und bezieht sich auf die Weitergeltung eines ausdrücklich angeordneten Zuschlagsverbots durch die Vergabekammer auch während der Zwei-Wochenfrist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB (vgl. Summa, a.a.O., § 118 GWB, Rn. 55 bis 57 und 60 f.). Insoweit ist eine entsprechenden Anwendung des § 118 Abs. 3 GWB auf Anordnungen der Vergabekammer, mit denen eine Zuschlagserteilung nicht generell untersagt wird, sondern nur von der vorherigen Umsetzung einzelner, von der Vergabekammer angeordneter Maßnahmen abhängig gemacht wird, zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes geboten. Andererseits stellt z. Bsp. die Anordnung der Wiederholung der Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer kein dauerhaftes Zuschlagsverbot dar. Die Bedingungen für den Wiedereintritt der Zulässigkeit einer Zuschlagserteilung, welche die Vergabekammer mit ihrer Entscheidung aufgestellt hat, können im Verlaufe eines Nachprüfungsverfahrens geschaffen werden, so dass danach die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer einer Zuschlagserteilung nicht mehr im Wege steht (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 07.03.2008, 1 Verg 1/08). 5. Der Senat ist sich bewusst, dass diese Rechtsauffassung in Divergenz zur Auffassung anderer Vergabesenate steht. Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB kommt gleichwohl nicht in Betracht, weil die Vorlageverpflichtung wegen des Eilcharakters der zu treffenden Entscheidung nach § 124 Abs. 2 S. 3 GWB nicht gilt. II. Die Anträge der Beigeladenen zu 1) und zu 2) haben auch in der Sache Erfolg. 1. Nach § 118 Abs. 2 GWB ist ein Antrag auf Verlängerung des (nach § 115 Abs. 1 GWB begründeten) Zuschlagverbots (nur dann) abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Die Vorteile bestehen in der Gewährleistung eines effektiven Individualrechtsschutzes für den betroffenen Bieter, durch den der Eintritt des möglicherweise drohenden Schadens aus der Verletzung seiner subjektiver Rechte i.S. von § 97 Abs. 7 GWB verhindert wird, und – gleichsam als erwünschter Nebeneffekt – in der Durchsetzung des Vergaberechts im Interesse der Allgemeinheit. Sie haben ein geringeres Gewicht, soweit die sofortige Beschwerde keine Erfolgsaussicht hat. Dem gegenüber ist festzustellen, ob und ggf. in welchem Maße das Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der konkreten öffentlichen Aufgabe, der die Beschaffung zu dienen bestimmt ist, durch ein Abwarten der abschließenden gerichtlichen Entscheidung beeinträchtigt ist. 2. Im vorliegenden Falle haben sowohl die Beigeladene zu 1) als auch die Beigeladene zu 2) ein schutzwürdiges, im Rahmen der Abwägung jedenfalls nicht gering zu gewichtendes Interesse an einem effektiven Rechtsschutz. Sie haben jeweils form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt; die Rechtsmittel sind nicht offensichtlich unbegründet und ganz überwiegend auch von einer Würdigung tatsächlicher Umstände abhängig. 3. Dem gegenüber ist hier das Interesse an einer Freigabe der Zuschlagserteilung während des laufenden Beschwerdeverfahrens als gering zu bewerten, weil der Antragsgegner selbst sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt und damit zu erkennen gegeben hat, dass er an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung ein größeres Interesse als an einer raschen Zuschlagserteilung hat. III. Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 GWB nicht veranlasst. Sie ergeht gemeinsam mit der Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren.