Verg 43/01

Aussetzung des Vergabenachprüfungsverfahrens unzulässig; Beleihungsvertrag nichtig bzw. unwirksam • Die Vergabekammer darf das Nachprüfungsverfahren nicht wegen eines parallelen Verfahrens aussetzen; sie muss selbst über entscheidungserhebliche Vorfragen entscheiden. • Ein mit öffentlich-rechtlicher Überschrift versehener Beleihungsvertrag, der wesentliche Vertragspunkte (insbesondere die Vergütung) nicht schriftlich enthält, ist nach §57 VwVfG nichtig. • Fehlt die in §44 Abs.3 BHO vorgeschriebene Einwilligung des Bundesfinanzministeriums in tatsächlicher Hinsicht, ist der öffentlich-rechtliche Vertrag gem. §58 Abs.2 VwVfG unwirksam. • Wenn ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig oder unwirksam ist, bleibt das Vergabeverfahren im Rechtssinne unvollendet; für künftige Vergebungen ist ein Vergabeverfahren nach §§97 ff. GWB durchzuführen. Die Beklagte schrieb die nationale Stützungsstruktur für die EG-Initiative EQUAL aus. Nach Beanstandungen hob die Beklagte die Ausschreibung auf; sie schloß jedoch später ohne erneute Ausschreibung mit der Beigeladenen zwei Verträge (15.6.2001 und ergänzende Vereinbarung 22.8.2001) über die Übertragung umfangreicher Verwaltungs- und Durchführungsaufgaben. Die Antragstellerin, Bewerberin im ursprünglichen Verfahren, focht die Aussetzung des Vergabekammerverfahrens durch diese Behörde an und begehrte Feststellung der Nichtigkeit der Verträge sowie Unterlassung weiterer Zuschlagserteilungen ohne §§97 ff. GWB. Die Vergabekammer setzte das Verfahren aus; dagegen erhob die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf. • Zulässigkeit: Die Aussetzung durch die Vergabekammer ist eine mit §116 Abs.1 GWB anfechtbare Entscheidung; die Vergabekammer darf wegen des Beschleunigungsgebots des Vergaberechts (Fristvorschriften der §§107 ff., §113 GWB) nicht analoge Aussetzungsregeln der VwGO/ZPO anwenden. • Begründetheit I – Beginn des Vergabeverfahrens: Maßgeblich ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens; die Beklagte hatte spätestens im Frühjahr 2001 mit konkreten planerischen Schritten zur Vergabe begonnen, erkennbar an den vereinbarten Leistungen der Verträge. • Begründetheit II – Nichtigkeit nach §57 VwVfG: Der als öffentlich-rechtlich bezeichnete Beleihungsvertrag vom 15.6.2001 fehlt in der Urkunde eine Vereinbarung über die Gegenleistung/Vergütung; damit verletzt er das Schriftformerfordernis des §57 VwVfG und ist nichtig. • Begründetheit III – Unwirksamkeit nach §58 Abs.2 VwVfG: Die erforderliche Einwilligung des Bundesfinanzministeriums nach §44 Abs.3 BHO deckte nicht die tatsächlich vereinbarte Gegenleistung; die Einwilligung beruhte auf unvollständigen Unterlagen und ist damit nicht wirksam erteilt, sodass der Vertrag nicht rechtswirksam geworden ist. • Rechtsfolgen: Mangels wirksamer Verträge ist das Beschaffungsvorhaben nicht abgeschlossen; solange keine rechtliche Grundlage für die Fremdvergabe besteht, sind weitere entgeltliche Auftragsvergaben oberhalb des Schwellenwerts gemäß §100 Abs.1 GWB nur nach Durchführung eines Verfahrens im Wettbewerb und unter Beachtung der §§97 ff. GWB zulässig. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin war erfolgreich. Der Beschluss der Vergabekammer vom 5.11.2001 wird aufgehoben; der Beklagten wird untersagt, entgeltliche Verträge über die Leistungen der nationalen Stützungsstruktur für EQUAL oberhalb des Schwellenwerts ohne ein Verfahren nach §§97 ff. GWB abzuschließen. Es wird festgestellt, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag vom 15.6.2001 und die ergänzende Vereinbarung vom 22.8.2001 nichtig sind. Begründet wurde dies sowohl wegen eines Formmangels nach §57 VwVfG (fehlende Schriftform bezüglich der Vergütungsvereinbarung) als auch wegen fehlender wirksamer Einwilligung des BMF nach §58 Abs.2 VwVfG i.V.m. §44 Abs.3 BHO. Die Kostenentscheidung wurde der Entscheidung angepasst; die Antragstellerin trägt einen geringen Teil der Kosten, die Beklagte den überwiegenden Teil.