VII-Verg 67/02

Öffentlicher Auftraggeberbegriff: GmbH als Auftraggeber bei Übertragung staatlicher Beschaffungsaufgaben • Eine zu privaten Zwecken gegründete GmbH kann nach § 98 Nr. 2 GWB öffentlicher Auftraggeber sein, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. • Die Frage, ob eine juristische Person nicht-gewerbliche Aufgaben erfüllt, bemisst sich nach der übertragenen Aufgabe (nicht nach der Rechtsform oder Gewinnerzielungsabsicht). • Wird ein nach dem Vergaberecht gebotenes Verfahren unterlassen, kann nach § 13 VgV (aF) die Zuschlagserteilung nichtig sein; der effektive Rechtsschutz des EuGH erfordert, dass auch Verhandlungsverfahren Informationspflichten und Nichtigkeitsfolgen unterliegen. • Ein Anbieter, der aufgrund von Änderungen der Beschaffungsart nicht zur Abgabe eines Angebot aufgefordert wurde, ist in den Schutzbereich von § 13 VgV einzubeziehen, wenn ihm der Bieterstatus nicht ordnungsgemäß vermittelt wurde. Die Streitigkeit betrifft die Beschaffung von 80.622 Paar Kampfschuhen für die Bundeswehr. Zur Durchführung eines neuen Bekleidungsmanagements gründete ein Bieterkonsortium eine GmbH (Antragsgegnerin), an der eine staatliche Gesellschaft (G...) 25,1 % hält; die GmbH sollte im Rahmen langfristiger Verträge wesentliche Beschaffungs- und Versorgungsaufgaben übernehmen. Die Antragstellerin ist eine bisher beliefernde Schuhfirma, die geltend macht, die Antragsgegnerin habe ohne öffentliches Vergabeverfahren Verträge vergeben und sie nicht als Bieter berücksichtigt. Die Vergabekammer stellte fest, die Antragsgegnerin sei als öffentlicher Auftraggeber anzusehen und habe die Vergaberegeln anzuwenden; Verträge seien nichtig. Gegen diese Entscheidung legten die Antragsgegnerin und Beteiligte sofortige Beschwerde ein. Das OLG prüfte, ob die Antragsberechtigung, Rügeobliegenheit und die Anwendbarkeit von § 13 VgV gegeben sind und ob vergaberechtliche Pflichten verletzt wurden. • Die Antragsgegnerin ist nach § 98 Nr. 2 GWB als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren, weil sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben (Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte) zu erfüllen. • Maßgeblich ist die übertragenen Aufgabe, nicht die Rechtsform oder Gewinnerzielungsabsicht; die Tätigkeit der GmbH sei nicht gewerblich im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, da sie wesentlich außerhalb marktlicher Mechanismen steht und der Staat einen entscheidenden Einfluss behält (Art. 87b GG). • Der Einfluss des Bundes zeigt sich in zahlreichen Vertragsregelungen: Besetzungs- und Vorschlagsrechte für Leitungsorgane, umfangreiches Kontroll- und Berichtsrecht, Personal- und Liegenschaftsbeistellung sowie Call/Put-Optionen, die zusammen Aufsicht über die Leitung begründen. • Die unentgeltliche Gestellung massiver Personal- und Sachressourcen durch den Bund stellt eine überwiegende Finanzierung i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB dar. • § 13 VgV (aF) ist verfassungsgemäß durch § 97 Abs. 6 GWB gedeckt und gilt auch für Verhandlungsverfahren; die Informationspflicht gegenüber Bietern und die Nichtigkeitsfolge bei Unterlassen sind anzuwenden. • Die Antragstellerin wurde nicht ordnungsgemäß als Bieterin behandelt, nachdem die Beschaffungsart von reiner Konfektionierung auf Lieferung kompletter Schuhe geändert wurde; die Antragsgegnerin hätte ihr ohne Bezugsbindung die Abgabe eines Angebots ermöglichen müssen (Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und § 8 Nr.3 Abs.3 VOL/A). • Die Rügeobliegenheit ist nicht verletzt: Die Antragstellerin hat nach Kenntnis der beabsichtigten Verfahrensänderung unverzüglich gehandelt; ihr Verfügungsantrag genügte als Rüge. • Mangels Einhaltung der vergaberechtlichen Pflichten ist der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet; gegebenenfalls geschlossene Verträge sind nach § 13 S.3,4 VgV (aF) nichtig. Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wurden zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht bestätigt, dass die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren ist und deshalb die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB sowie die Informationspflichten des § 13 VgV zu beachten hatte. Da die Antragstellerin nicht ordnungsgemäß als Bieterin behandelt wurde und die erforderliche Information nach § 13 VgV unterblieben ist, sind die mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge nichtig oder die Nachprüfung sonst begründet. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden überwiegend der Antragsgegnerin und einer Beigeladenen auferlegt. Das Beschwerdevorbringen hat insofern keinen Erfolg, weil die Vergaberegeln verletzt und der Rechtsschutz der unterlassenen Information wirksam geltend gemacht wurde.