VII-Verg 18/05

Keine Kostenerstattung bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags (VII‑Verg 18/05) • Die Rücknahme eines Nachprüfungsantrags begründet regelmäßig keinen Kostenerstattungsanspruch der übrigen Verfahrensbeteiligten gegen den Antragsteller. • Die Entscheidung über die Erstattung von Auslagen im Nachprüfungsverfahren richtet sich nach § 128 Abs. 4 GWB; eine Analogie zu zivil- oder verwaltungsprozessualen Rücknahmeregeln ist ausgeschlossen. • Aus Billigkeitsgründen konnte frühere Rechtsprechung eine Erstattung bei ausdrücklichem Interessengegensatz und aktiver Verfahrensbeteiligung bejahen, diese Auffassung wird jedoch aufgegeben. • Wegen der entgegenstehenden Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts ist die Revision an den Bundesgerichtshof zu richten. Die Antragstellerin stellte in einem Vergabeverfahren über Rohbauarbeiten beim Neubau eines Klinikums einen Nachprüfungsantrag und nahm diesen nach mündlicher Verhandlung vor der Vergabekammer zurück. Die Vergabekammer erklärte das Verfahren für erledigt und legte der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf; die Beigeladene sollte ihre Auslagen selbst tragen. Die Beigeladene erhob sofortige Beschwerde mit dem Antrag, die Entscheidung dahin zu ändern, dass die Antragstellerin die ihr im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu ersetzen habe. Die Antragstellerin verteidigte die Entscheidung der Vergabekammer. Das Oberlandesgericht Düsseldorf prüfte die Zulässigkeit und Begründetheit der Beschwerde. • Zulässigkeit: Entscheidungen der Vergabekammer über Kosten und Auslagenerstattung sind mit der sofortigen Beschwerde nach den §§ 116 ff. GWB anfechtbar; eine mündliche Verhandlung war hier nicht geboten. • Rechtliche Grundlage: Die Erstattung von Aufwendungen bestimmt sich nach § 128 Abs. 4 GWB; eine Erstattung setzt nach Wortlaut und Systematik der Vorschrift den Erfolg des Nachprüfungsantrags oder eine abhelfende Entscheidung der Vergabeprüfstelle voraus. • Aufgabe früherer Linie: Frühere Rechtsprechung des Senats, die Erstattung in billigen Ausnahmefällen (bei ausdrücklichem Interessengegensatz und aktiver Beteiligung des Beigeladenen) sinngemäß aus § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB abzuleiten, wird aufgegeben, weil sie nicht mit dem BGH‑Beschluss vom 9.12.2003 und dem Grundsatz einheitlicher Rechtsanwendung vereinbar ist. • Gegenüberstellung zu VwVfG: § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verweist auf § 80 VwVfG; nach § 80 VwVfG führt die Rücknahme eines Widerspruchs grundsätzlich nicht zu Kostenerstattung, weil eine behördliche Sachentscheidung fehlt, sodass die Analogie zu zivilprozessualen Rücknahmefolgen (§ 269 ZPO) ausgeschlossen ist. • Folge: Die Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist dem Unterliegen im Sinne des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht gleichzustellen; in der Regel scheidet bei Rücknahme eine Kostenerstattung aus. • Verfahrenshindernis: Wegen entgegenstehender Entscheidungen des OLG Naumburg ist die Rechtssache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen (§ 124 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist unbegründet. Die Beigeladene hat die ihr im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen Auslagen selbst zu tragen, da § 128 Abs. 4 GWB eine Erstattung nur bei erfolgreicher Anrufung der Vergabekammer oder bei Abhilfe durch die Vergabeprüfstelle vorsieht und die Rücknahme des Nachprüfungsantrags einem Unterliegen nicht gleichsteht. Frühere Ausnahmentatbestände aus Billigkeitsgründen werden nicht mehr beibehalten. Wegen entgegenstehender Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts wird die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.