I-3 Wx 124/11

Verwirkung der Nacherbschaft durch ernsthafte Pflichtteilsgeltendmachung • Eine Pflichtteilsklausel in einem gemeinschaftlichen Testament tritt durch das ernsthafte und bewusste Geltendmachen des Pflichtteils beim Erstversterbenden in Kenntnis der Klausel ein. • Zur Auslösung einer Verwirkungsklausel genügt ein ernsthaftes, gegenüber dem Erben erhobenes Verlangen auf Pflichtteil; es ist nicht erforderlich, dass der Pflichtteil bereits gerichtlich durchgesetzt oder tatsächlich ausgezahlt wurde. • Der Erbschein ist zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet (§ 2353, § 2359 BGB). Der Erblasser und seine Ehefrau errichteten 1996 ein gemeinschaftliches Testament mit Voreinsetzung der Ehefrau und Nacherbeneinsetzung der Kinder; eine Klausel sah vor, dass Kinder, die nach dem Tod des Erstversterbenden Pflichtteil geltend machen, im Nacherbfall ausgeschlossen sind. Der Erblasser starb 2005; die adoptierte Tochter (Beteiligte zu 2) machte gegenüber der Vorerbin (Stiefmutter) per Anwaltsschreiben 2005/2006 Pflichtteilsansprüche geltend und kündigte zugleich an, die Nacherbschaft auszuschlagen und den Pflichtteil geltend zu machen. Die Vorerbin starb 2010. Der Sohn (Beteiligter zu 1) beantragte daraufhin einen Erbschein als alleiniger Nacherbe. Das Nachlassgericht stellte die für den Erbschein erforderlichen Tatsachen fest und kündigte die Erteilung an. Die Beteiligte zu 2 beschwerte sich und machte geltend, ihre bloße Ankündigung einer Ausschlagung habe die Klausel nicht ausgelöst; eine Ausschlagung sei nicht erklärt worden. • Rechtsgrundlagen: § 2353, § 2359, § 2075 BGB; Grundsatz der Wirksamkeit von Verwirkungsklauseln zur Sicherung des überlebenden Ehegatten. • Erbschein: Der Erbschein bezeugt das Erbrecht zur Zeit des Erbfalls und darf nur erteilt werden, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen festgestellt hat. • Auslegung der Verwirkungsklausel: Verwirkungsklauseln sollen den überlebenden Ehegatten vor Schmälerung des Nachlasses und den damit verbundenen Belastungen schützen; ihre Wirksamkeit ist grundsätzlich anerkannt, nur bei Überspannung wäre Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB denkbar. • Auslösendes Verhalten: Die Klausel tritt durch das bewusste Geltendmachen des Pflichtteils in Kenntnis der Klausel ein; es genügt ein ernsthaftes Verlangen gegenüber dem (Vorerben) bzw. eine ernsthafte und ausdrückliche Geltendmachung, nicht hingegen deren erfolgreiche Durchsetzung. • Anwendung auf den Fall: Die Beteiligte zu 2 hat durch anschreiben von 2005 und 2006 ernsthaft und ausdrücklich ihren Pflichtteil gegenüber der Vorerbin geltend gemacht und die Ausschlagung angekündigt; das spätere Ausbleiben einer formellen Ausschlagung ist unbeachtlich. • Folge: Die auflösende Bedingung des Testaments (Wegfall der Nacherbschaft bei Pflichtteilsverlangen) ist eingetreten, sodass die Erbansprüche der Beteiligten zu 2 aus dem gemeinschaftlichen Testament verwirkt sind. • Ermessensfreie Feststellung: Das Nachlassgericht durfte aus den vorgelegten Schreiben die Ernsthaftigkeit und damit das Auslösen der Verwirkungsklausel ableiten und deshalb den Erbschein für den Beteiligten zu 1 ankündigen. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 wird zurückgewiesen; das Nachlassgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Nacherbschaft der Beteiligten zu 2 aufgrund ihres ernsthaften Pflichtteilsverlangens gegenüber der Vorerbin verwirkt ist. Der Beteiligte zu 1 ist somit alleiniger Nacherbe im Sinne des gemeinsamen Testaments, und der beantragte Erbschein kann erteilt werden. Für das Auslösen der Verwirkungsklausel war kein erfolgreicher Pflichtteilszugang oder eine tatsächliche Auszahlung erforderlich; maßgeblich war die ernsthafte und gegenüber der Vorerbin erklärte Geltendmachung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.