VI Kart 4/12 (V)

Untersagung eines Zusammenschlusses wegen drohender Marktbeherrschung auf regionalem Mauersteinmarkt • Ein vom Bundeskartellamt untersagter Zusammenschluss ist auch im Beschwerdeverfahren auf Grundlage nachträglicher Ermittlungen und einer darauf gestützten Korrektur der räumlichen Marktabgrenzung überprüfbar, sofern die Verfügung in ihrem Wesen unverändert bleibt und dem Beschwerdeführer rechtliches Gehör gewährt wurde. • Bei der Verschriftlichung von Marktanteilsdaten dürfen Geschäftsgeheimnisse anonymisiert werden; eine Spanne von +/-2,5 % genügt dem Geheimnisschutz und beeinträchtigt nicht die Verteidigungsrechte der Beteiligten. • Ein Zusammenschluss ist zu untersagen, wenn durch ihn die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu erwarten ist; hierfür sind insbesondere Marktanteilshöhe, Marktstabilität, Abstand zum nächstgrößeren Wettbewerber sowie überlegene Finanzkraft und Zugang zu Absatzmärkten zu berücksichtigen (§ 36 Abs.1 GWB 2013). • Substitutionswettbewerb, Nachfragemacht des Handels, projektbezogene Ausschreibungen oder vorhandene Kapazitätsreserven der Wettbewerber können eine marktbeherrschende Stellung nur dann verhindern, wenn sie den Verhaltensspielraum des Zusammenschlussunternehmens hinreichend und spezifisch einschränken. • Angebotene Veräußerungszusagen sind nur dann als Nebenbestimmungen wirksam, wenn mit hinreichender Sicherheit ihre strukturwirksame Eignung und Nachhaltigkeit feststellbar ist; unsichere Kundenschutz- und Auslastungsgarantien genügen nicht (§ 40 Abs.3 GWB). Die luxemburgische X. (Holding, marktführender Produzent von Porenbeton und Kalksandstein) beabsichtigte, über ihre Tochter A. die Kontrolle über die dänische Aktiengesellschaft H. (Hersteller von Porenbeton mit zwei deutschen Werken) zu erwerben. Das Bundeskartellamt untersagte den Zusammenschluss, weil es die Entstehung bzw. Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von X. auf dem norddeutschen (und hilfsweise westdeutschen) Regionalmarkt für Mauersteine erwartete. X. und A. beschwerten sich und rügten insbesondere die sachliche und räumliche Marktabgrenzung, die Bewertung der Marktstruktur einschließlich der Finanzkraft von X. sowie die Zurückweisung ihrer angebotenen Zusagen. Das Bundeskartellamt hatte in Nachermittlungen räumlich differenzierte Absatzdaten ausgewertet; die Behörde hielt trotz Korrektur der räumlichen Grenzen an der Untersagung fest. Das OLG prüfte Verfahren und Materie und wies die Beschwerden zurück. • Verfahrensrechtliche Rechtmäßigkeit: Nachschiebungen neuer Ermittlungsergebnisse durch die Behörde sind zulässig, wenn die Verfügung im Kern unverändert bleibt und die Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme hatten; daher liegt kein Begründungsmangel vor (§ 61 GWB). • Geheimnisschutz: Geschäftsgeheimnisse sind im Bescheid anonymisiert auszuweisen; die Verwendung einer Spanne von +/-2,5 % bei Marktanteilen entspricht gesetzlichen Vorgaben (§ 72 GWB) und schränkt Verteidigungsrechte nicht unzulässig ein. • Anwendbares Recht und Prüfungszeitpunkt: Die materielle Prüfung erfolgt nach der zum Verhandlungszeitpunkt geltenden GWB-Novelle (8. GWB-Novelle/GWB 2013); Zusammenschlusstatbestand des Kontrollerwerbs liegt vor (§ 37 GWB). • Untersagungsvoraussetzungen erfüllt (§ 36 Abs.1 GWB 2013): Auf dem norddeutschen Regionalmarkt für Mauersteine ist nach gebotener Gesamtbetrachtung die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von X. zu erwarten; relevant waren u.a. Marktanteilszuwachs, Abstand zum nächsten Wettbewerber, langjährige Marktführerschaft, überlegene Finanzkraft und guter Absatzmarktzugang. • Sachliche Marktabgrenzung: Der relevante Markt umfasst Mauersteine (Porenbeton, Kalksandstein, Ziegel); Betonfertigteile, Holz und Gipskarton sind wegen fehlender funktionsbezogener Austauschbarkeit nicht einzubeziehen; etwaige Substitutionsbeziehungen sind allenfalls im Rahmen der Gesamtbewertung (§ 18 GWB 2013) zu berücksichtigen. • Räumliche Marktabgrenzung: Auf Basis einer Totalerhebung nach PLZ-Zweigebieten ist der Regionalmarkt Nord (PLZ 17–25) abzugrenzen; die hohe Eigenversorgungsquote und Lieferströme rechtfertigen die räumliche Eingrenzung. • Wettbewerbliche Folgen: Nach der Fusion ergäbe sich ein marktbeherrschender Marktanteil X. (deutlich über der Vermutungsschwelle), stabile Marktstrukturen verhindern nicht die Marktbeherrschung; Nachfragemacht des Handels, Projektgeschäft und Substitution kontrollieren den Verhaltensspielraum nicht hinreichend. • Bewertung der Finanzkraft: Die Finanzkraft von X. ist als wettbewerbsrelevant einzustufen; kurzfristige Verbindlichkeiten oder zweijährige Verluste des Zielunternehmens H. ändern die Gesamtbewertung nicht ohne substantiierte, langfristige Nachweise. • Nebenbestimmungen/Zusagen: Die angebotenen Verkaufs- und Kundenschutzzusagen (Veräußerung eines Porenbetonwerks mit Kundenstamm, hilfsweise eines Kalksandsteinwerks, Auslastungs- und Kundenschutzgarantien) sind nicht geeignet, die wettbewerbsrechtlichen Bedenken mit hinreichender Sicherheit zu beseitigen; Unsicherheiten hinsichtlich Übertragung von Kundenstämmen und marktstruktureller Wirkung verhindern Freigabe unter Nebenbestimmungen (§ 40 Abs.3 GWB). • Kosten und Verfahrensfolge: Die Beschwerdeführer tragen die Kosten des Verfahrens; Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen. Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Untersagungsbeschluss des Bundeskartellamts vom 12.03.2012 werden zurückgewiesen. Das OLG bestätigt die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Untersagung nach § 36 Abs.1 GWB 2013, weil der Zusammenschluss die Entstehung bzw. Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von X. auf dem Regionalmarkt Nord für Mauersteine erwarten lässt. Die von X. angebotenen Zusagen sind nicht geeignet, die wettbewerblichen Nachteile zuverlässig zu beseitigen; insbesondere sind die prognostizierte Übertragung von Kundenstämmen, die Wirksamkeit des Kundenschutzes und die Auslastungsgarantien zu unsicher, um als strukturelle Abhilfemaßnahmen zu gelten. Deshalb bleibt die Untersagungsverfügung in Kraft; die Beschwerdeführer haben die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts zu tragen. Eine Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen.