Verg 35/19

Zulässigkeit und Prüfung von Mindestanforderungen für Nebenangebote bei Sektorenvergaben • Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde ist zu versagen, wenn die Erfolgsaussichten der Beschwerde gering und die Nachteile einer Verzögerung überwiegen (§173 GWB). • Bei Zulassung von Nebenangeboten kann der öffentliche Auftraggeber nach §33 Abs.1 SektVO sachlich gerechtfertigte Mindestanforderungen nur für Nebenangebote festlegen; dies verstößt nicht ohne Weiteres gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§97 GWB). • Nebenangebote sind mangels Erfüllung der vom Auftraggeber vorgegebenen Mindestanforderungen (hier Nachweis der akustischen Wirksamkeit nach DBS 918 291) auszuschließen (§33 Abs.4 Satz1 SektVO). • Ein Anspruch auf erweiterte Akteneinsicht nach §165 GWB besteht nicht ohne darlegungsfähigen, entscheidungserheblichen Sachvortrag; Akteneinsicht ist akzessorisch zum Nachprüfungsantrag. • Bei der Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit einer Vergabenachprüfung ist auf den Erkenntnishorizont des Auftraggebers zum Zeitpunkt der Festlegung des Beschaffungsbedarfs abzustellen; willkürliche oder diskriminierende Festlegungen müssen erkennbar sein. Die Antragsgegnerin schrieb im offenen Verfahren die Montage von Schienenstegdämpfern (SSD) mit Zulassung von Schienenstegabschirmungen (SSA) als Nebenangebot in zwei Losen europaweit aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis; die Vergabeunterlagen verwiesen auf die von der Antragsgegnerin entwickelten DBS 918 290 (SSD) und 918 291 (SSA) mit unterschiedlichen Nachweisregeln zur akustischen Wirksamkeit. Die Antragstellerin, spezialisiert auf SSA, reichte Haupt- und Nebenangebote ein; ihre Nebenangebote verlangten Nachweise nach DBS 918 291, die die Antragsgegnerin als nicht erfüllt beanstandete und die Nebenangebote ausschloss. Die Antragstellerin rügte die Ungleichbehandlung und fehlende Transparenz und suchte Nachprüfung; die Vergabekammer wies den Antrag zurück. Die Antragstellerin legte sofortige Beschwerde ein und beantragte u.a. Verlängerung der aufschiebenden Wirkung und erweiterte Akteneinsicht. • Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§173 Abs.1 Satz3, Abs.2 GWB): Abwägung ergab, dass Nachteile einer Verzögerung der Vergabe (Allgemeininteresse, Gesundheitsschutz der Anwohner, wirtschaftliche Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin) gegenüber dem geringen Erfolgsaussichtengewicht überwiegen; daher Ablehnung. • Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde sind nach summarischer Prüfung gering: Selbst wenn formale Fehler beim Ausschluss der Hauptangebote bestünden, haben diese keinen Schaden verursacht, da die Hauptangebote nicht zuschlagsfähig waren. • Zur Beanstandung des Ausschlusses der Nebenangebote: Die Vergabestelle durfte Nebenangebote ablehnen, wenn sie die festgelegten Mindestanforderungen nicht erfüllen (§33 Abs.4 SektVO). Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung stellte die Einhaltung des DBS 918 291 als Mindestanforderung dar; die Antragstellerin erbrachte die geforderten Nachweise nicht. • Der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (§97 Abs.2 GWB) wurde nicht verletzt: Die SektVO (§33) erlaubt dem öffentlichen Auftraggeber, Nebenangebote zuzulassen und hierfür eigene Mindestanforderungen festzulegen; eine Ungleichbehandlung ist zulässig, wenn sie auf sach- und auftragsbezogenen, nachvollziehbaren Gründen beruht. Hier knüpfen die DBS an objektive Unterschiede zwischen SSD und SSA an und dienen der Umsetzung gesetzlicher Vorgaben (Schall 03). • Kein Anhalt für Willkür oder Diskriminierung: Die DBS wurden vorab in Workshops mit Marktteilnehmern und dem EBA diskutiert; die Antragstellerin selbst ließ Gelegenheiten zur Mitwirkung ungenutzt; aus vorgelegten Gutachten ergaben sich auch für deren eigene Sachverständige keine klaren Fehler. • Akteneinsicht (§165, §175 GWB): Der Anspruch ist akzessorisch und setzt beachtliches, entscheidungserhebliches Vorbringen voraus; ein solches darlegte die Antragstellerin nicht, daher Versagung der erweiterten Akteneinsicht. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde wird abgelehnt; die sofortige Beschwerde weist voraussichtlich keine Erfolgsaussichten auf, sodass eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht gerechtfertigt ist. Die Vergabekammer hat zu Recht den Ausschluss der Nebenangebote der Antragstellerin gestützt auf das Nichterbringen der nach Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung geforderten Nachweise nach DBS 918 291 gebilligt; diese Mindestanforderungen für Nebenangebote sind nach §33 SektVO zulässig und verletzen nicht ohne Weiteres den Gleichbehandlungsgrundsatz des §97 GWB, weil sie auf sachlich nachvollziehbaren Unterschieden der Techniken beruhen. Ein Anspruch auf erweiterte Akteneinsicht wurde nicht begründet und ist zu versagen. Insgesamt hat die Antragsgegnerin im Ergebnis obsiegt; die beantragten prozessualen Sicherungsmaßnahmen der Antragstellerin (Verlängerung der aufschiebenden Wirkung, erweiterte Akteneinsicht) wurden abgelehnt, da die Erfolgsaussichten der Beschwerde gering und die Nachteile einer Verfahrensverzögerung überwiegend waren.