3 Kart 128/19 (V)

Aufhebung der Xgen-Festlegung wegen fehlerhafter Stützintervallwahl und Deflatorbewertung • Die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist von der Bundesnetzagentur nur innerhalb eines eingeschränkten Prüfungsmaßstabs zu kontrollieren; Auswahlentscheidungen sind nur zu beanstanden, wenn sie von vornherein ungeeignet sind oder ein anderes Vorgehen deutlich überlegen wäre. • Die Wahl des Stützintervalls bei der Törnqvist-Methode kann rechtsfehlerhaft sein, wenn ein gewähltes Intervall erheblich durch Ausreißerjahre verzerrt wird und plausiblere Intervalle existieren. • Der Monitoring-Index ist nur dann als geeigneter Deflator der Umsatzerlöse anzusehen, wenn er die in den Umsatzerlösen enthaltenen Preisbestandteile hinreichend abbildet; die Nichtberücksichtigung höherer Spannungsebenen bzw. von Erstattungszahlungen kann die Eignung infrage stellen. • Die Anwendung des Malmquist-Index in der hier gewählten Ausgestaltung ist grundsätzlich zulässig; die Bundesnetzagentur durfte die Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens gem. §9 Abs.3 S.3 ARegV unberücksichtigt lassen. • Die Bundesnetzagentur hat den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Behörde zu erneuter Entscheidung zu verpflichten, wenn Verfahrens- oder Bewertungsfehler bestehen, die das Ergebnis beeinflusst haben können. Eine Elektrizitätsverteilernetzbetreiberin (Beschwerdeführerin) rügt die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (§9 ARegV) durch die Bundesnetzagentur für die 3. Regulierungsperiode. Die Bundesnetzagentur hatte Wertbereiche aus zwei Methoden (Törnqvist 1,82 %; Malmquist 1,35 %) ermittelt und sich aus Gründen der Vorsicht (Bandbreitenorientierung und Sektorangleichung zum Gassektor) auf 0,90 % festgelegt. Streitpunkte sind die Wahl des Stützintervalls (2006–2017) bei der Törnqvist-Berechnung, die Eignung des Monitoring-Index als Deflator der Umsatzerlöse, Datengrundlage und Methodenausgestaltung beim Malmquist-Index (SFA/DEA, Kostenfunktion, Nullwerttransformation), sowie die Nichtberücksichtigung der Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens. Die Beschwerdeführerin hat detaillierte Gutachten mit Mängelrügen vorgelegt; die Behörde verteidigt ihre Methodik und Datenverwendung. Das OLG überprüft eingeschränkt und hebt die Festlegung auf mit Verpflichtung zur Neubescheidung. • Prüfungsmaßstab: Die gerichtliche Kontrolle ist eingeschränkt; Auswahlentscheidungen der Regulierungsbehörde sind nur darauf zu prüfen, ob sie materiell-rechtliche oder verfahrensrechtliche Grenzen überschreiten oder von vornherein ungeeignet sind (vgl. §9 ARegV). • Törnqvist/Stützintervall: Die Bundesnetzagentur hat zwar grundsätzlich einen längstmöglichen Zeitraum zur Glättung temporärer Effekte zu Recht bevorzugt, jedoch ist die Einbeziehung des Ausreißerjahrs 2006 in das Stützintervall 2006–2017 nicht hinnehmbar, da dies den ermittelten Wert signifikant nach oben verzerrt und andere, ohne 2006 gebildete Intervalle (z. B. 2007–2017) deutlich überlegen sind; deshalb ist die Auswahl des Stützintervalls rechtsfehlerhaft. • Deflator/Umsatzerlöse: Die Behörde verwendete den Monitoring-Index als Deflator der Umsatzerlöse. Dies ist nur zulässig, wenn der Index die in den Umsatzerlösen enthaltenen Preisbestandteile (auch für höhere Spannungsebenen und Erstattungszahlungen nach §19 StromNEV) hinreichend abbildet. Hier bestehen unaufgelöste Zweifel, weil Umsätze der höheren Spannungsebenen und Erstattungszahlungen nicht klar berücksichtigt sind; die Eignung des Monitoring-Index ist deshalb zu prüfen. • Malmquist-Methode: Die Verwendung des Malmquist-Index in der gewählten Ausgestaltung (SFA/DEA, Cobb‑Douglas-Kostenfunktion, Nullwertbehandlung durch Fourier‑Ansatz) ist grundsätzlich zulässig und dem Stand der Wissenschaft entsprechend. Die Bundesnetzagentur durfte die Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens nach §9 Abs.3 S.3 ARegV unberücksichtigt lassen; die Datenbasis und Modellentscheidungen sind nur eingeschränkt überprüfbar und erweisen sich hier nicht als vornherein ungeeignet. • Aggregation/Robustheit: Die Aggregationsmethodik (Mittelwertbildung; Plausibilisierung durch Median und Konfidenzintervall) stellt eine zulässige Plausibilisierung dar. Vor dem Hintergrund des insgesamt verbleibenden Ermessensspielraums war die Annahme eines Sicherheitsabschlags sachgerecht. • Verfahrensumfang/Aktenbeiziehung: Eine weitergehende Beiziehung von Vorakten oder Rohdaten war nicht erforderlich; die für Kontrolle und Plausibilisierung wesentlichen Informationen waren in den veröffentlichten Unterlagen oder durch Akteneinsicht in den Verwaltungsakt zugänglich. • Rechtliche Folgerung: Wegen des rechtsfehlerhaften Stützintervalls bei der Törnqvist‑Methode und der unzureichend begründeten Eignung des Deflators ist die Festlegung aufzuheben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassungen zu verpflichten. Die Beschwerde ist überwiegend begründet: Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.11.2018 (Az. BK4-18-056) wird aufgehoben. Das OLG verpflichtet die Bundesnetzagentur, über den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode unter Beachtung der dargelegten Rechtsauffassung neu zu entscheiden. Begründet ist dies insbesondere damit, dass die Wahl des Stützintervalls bei der Törnqvist-Methode durch die Einbeziehung des Ausreißerjahres 2006 das Ergebnis verzerrt und andere Intervalle ohne 2006 deutlich vorzuziehen sind; ferner sind Zweifel an der Eignung des verwendeten Monitoring-Deflators nicht ausgeräumt. Die Einwendungen gegen die Malmquist‑Berechnung greifen insgesamt nicht durch; diese Methode ist in der getroffenen Ausgestaltung nicht von vornherein ungeeignet und durfte die Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens unberücksichtigt lassen. Kosten des Verfahrens tragen die Beschwerdeführerin und die Bundesnetzagentur je zur Hälfte. Die Rechtsbeschwerde wird zur Entscheidung über zugelassen.