3 Kart 25/21 (V)

Teilaufhebung von Festlegungen zur Fremdkapitalzuordnung und Hybridanleihen; Gewerbesteuerregelung bleibt • Tenorziffern 3 und 4 der Festlegung der Bundesnetzagentur sind rechtswidrig aufzuheben, weil die Behörde ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. • Die Verpflichtung zur summarischen Zuordnung konzernmittig beschafften Fremdkapitals zu einzelnen Investitionsmaßnahmen ist für typische Konzernfinanzierungen ungeeignet und nicht praktikabel. • Die Anforderung, bei Hybridanleihen einen Eigenkapitalanteil herauszurechnen, verletzt das Bestimmtheitsgebot; die Vorgaben sind unzureichend konkret. • Die Begrenzung der Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer auf eine fiktive Eigenkapitalquote von 40 % (Tenorziffer 5) ist rechtmäßig und von der Bundesnetzagentur zulässig. • Die Änderung gilt auch für bereits genehmigte Investitionsmaßnahmen (unechte Rückwirkung) und ist unter Abwägung von Vertrauensschutz und Regulierungszielen verhältnismäßig. Die Beschwerdeführerin betreibt ein Energieversorgungsnetz und finanziert sich überwiegend konzernintern. Die Bundesnetzagentur änderte mit Beschluss vom 15.12.2020 Vorgaben zur Anerkennung von Fremdkapitalkosten bei Investitionsmaßnahmen (§ 23 ARegV): Sie verlangte u. a. eine transparente Zuordnung konzernbeschafften Fremdkapitals zu Investitionsmaßnahmen (Tenorziffer 3), die Herausrechnung eines Eigenkapitalanteils bei Hybridanleihen (Tenorziffer 4) und begrenzte die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer auf eine fiktive Eigenkapitalquote von 40 % (Tenorziffer 5). Die Beschwerdeführerin rügte Verletzung von Ermessen, Unbestimmtheit, Eingriff in unternehmerische Freiheit und Unzulässigkeit der Rückwirkung. Der Senat hat die Beschwerde teilweise stattgegeben und Tenorziffern 3 und 4 aufgehoben; Tenorziffer 5 blieb in Kraft. • Zulässigkeit: Die Anfechtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 1 EnWG ist form- und fristgerecht und statthaft. • Ermächtigung und Begrenzung der Kontrolle: Die Bundesnetzagentur durfte nach § 29 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV Vorgaben zur Berechnung der Kapitalkosten treffen; gerichtliche Kontrolle beschränkt sich auf Rechts- und Ermessensfehler. • Tenorziffer 3 (Konzernfinanzierung): Obwohl die Ermächtigung vorliegt, hat die Behörde ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Die vorgeschriebene summarische Zuordnung übersieht die Funktionsweise typischer Konzernfinanzierungen (zentralisierte, rollierende Gesamtkapitalaufnahme), weshalb eine trennscharfe Zuordnung von Konditionen zu netzspezifischen und netzfremden Verwendungen meist nicht möglich ist. Die Behörde verkennt dadurch maßgebliche tatsächliche Umstände, nimmt unzutreffende Wirkungsprognosen vor und hat die Auswirkungen auf die konzerninterne Finanzierungsstrategie nicht ausreichend gewürdigt; es liegt ein Abwägungsdefizit vor. • Tenorziffer 4 (Hybridanleihen): Hybridinstrumente sind Mischformen von Fremd- und Eigenkapital und nicht regelmäßig in klar trennbare Anteile mit unterschiedlichen Zinssätzen aufspaltbar. Die Vorgabe, den Eigenkapitalzinsanteil aus der Gesamtverzinsung herauszurechnen, ist ohne hinreichende, anwendbare Kriterien unbestimmt und verletzt das Bestimmtheitsgebot; Adressaten können nicht erkennen, wie die Aufteilung vorzunehmen ist. • Tenorziffer 5 (Gewerbesteuerbegrenzung): Die Begrenzung der Bemessungsgrundlage auf eine fiktive Eigenkapitalquote von 40 % ist von der Festlegungsermächtigung gedeckt und sachgerecht. Die Behörde durfte auf den Erkenntnisfortschritt durch die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGH) abstellen; die Maßnahme ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig. Die zeitliche Wirkung auch für bereits genehmigte Investitionsmaßnahmen stellt eine zulässige unechte Rückwirkung dar, weil es sich um laufende Abrechnungsverhältnisse handelt und das Vertrauen der Netzbetreiber nur gering geschützt ist. • Teilsaufhebung: Die Festlegung ist teilbar; die Aufhebung der Tenorziffern 3 und 4 berührt nicht die eigenständige Wirksamkeit der übrigen Regelungen, insbesondere Tenorziffer 5. • Kosten und Zulassung der Rechtsbeschwerde: Kosten wurden je zur Hälfte verteilt; die Rechtsbeschwerde wurde zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 15.12.2020 wurde insoweit aufgehoben, als Tenorziffern 3 und 4 die Verpflichtung zur summarischen Zuordnung konzernbeschafften Fremdkapitals zu Investitionsmaßnahmen sowie die Herausrechnung eines Eigenkapitalanteils bei Hybridanleihen regeln. Diese Regelungen sind materiell rechtswidrig, weil die Behörde ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt hat und die Vorgaben unbestimmt bzw. praktisch nicht umsetzbar sind. Die Angriffe gegen Tenorziffer 5 waren unbegründet: Die Begrenzung der Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer auf eine fiktive Eigenkapitalquote von 40 % bleibt bestehen, weil sie von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist, sachgerecht begründet wurde und verhältnismäßig ist; die Ausweitung der Wirkung auch auf bereits genehmigte Investitionsmaßnahmen ist als zulässige unechte Rückwirkung vertretbar. Die Beschwerde war insoweit teilweise erfolgreich; die weiteren Rügen wurden zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte; die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.