21 U 82/01

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 16.3.2001 abgeändert: Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des positiven Interesses aufgrund der Aufhebung der Ausschreibung des Bauvorhabens " Treppenanlage Sch..... " im Jahre 1996 wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivil-kammer des Landgerichts Wuppertal vom 16.3.2001 wird zurückgewie-sen. Zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des geltend ge-machten Anspruchs sowie über die Kosten des Berufungsverfahrens wird die Sache an das Landgericht Wuppertal zurückverwiesen. Tatbestand Die Beklagte schrieb im Jahre 1995 die in ihrem Stadtgebiet geplante Baumaßnahme " Treppenanlage Sch..... " beschränkt aus. Im Rahmen dieses Ausschreibungsverfahrens wurden fünf Bauunternehmen zur Abgabe eines Angebots aufgefordert, darunter auch die Klägerin. Lediglich die Klägerin reichte fristgerecht ein Angebot ein, ohne diesem die Formblätter EFB-Preise 1 a, 1 b und 2 beizufügen. Die Angebotssumme belief sich auf 232.241,83 DM. Mit Schreiben vom 13.10.1995 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die beschränkte Ausschreibung aufgehoben werde, da beabsichtigt sei, das Leistungsverzeichnis in einigen Hauptpositionen zu ändern. Wegen Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Blatt 677 der Gerichtsakten Bezug genommen. In nachfolgenden Gesprächen wurde der Klägerin darüber hinaus mitgeteilt, dass das von der Klägerin abgegebene Angebot die von der Beklagten veranschlagten Kosten bei Weitem übersteige. Die Klägerin verlangte gleichwohl von der Beklagten die Auftragsvergabe und kündigte für den Fall der Zuschlagsverweigerung an, Schadensersatzansprüche geltend machen zu wollen. Anfang 1996 schrieb die Beklagte das Bauvorhaben mit Modifizierungen erneut aus, und zwar diesmal öffentlich. Wiederum beteiligte sich nur die Klägerin an der Ausschreibung und reichte fristgerecht ihr Angebot ein, wobei erneut die Formblätter EFB-Preise nicht beigefügt waren. Die Angebotssumme belief sich auf 234.527,62 DM. Die Beklagte hob auch dieses Ausschreibungsverfahren unter Hinweis auf § 25 Abs. 3 VOB/A (unangemessen hoher Preis) auf. Auf das Schreiben der Beklagten vom 4.6.1996 (Blatt 678) wird Bezug genommen. Die Treppenanlage wurde daraufhin zunächst nicht gebaut. Im Jahre 1998 wurde lediglich eine Stützmauer, die Teil der Ausschreibungen war, errichtet. Ferner stellte die Beklagte in der Folgezeit den zur geplanten Treppe führenden Weg her. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe zu keiner Zeit die Verwirklichung des Bauvorhabens aufgegeben, sondern dessen Durchführung nur im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit ausgesetzt. Die Aufhebungen der Ausschreibungen hat sie für rechtswidrig gehalten. Mit ihrer Klage hat sie daher den Ersatz ihres positiven Interesses wegen Aufhebung der Ausschreibung aus dem Jahr 1996 und des negativen Interesses (Angebotskosten) hinsichtlich der ersten Ausschreibung begehrt, hilfsweise insoweit Ersatz des positiven Interesses hinsichtlich der ersten Ausschreibung. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an Sie 114.743,13 DM nebst 4% Zinsen seit dem 4.4.1997 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Regelungen der VOB/A seien nicht anwendbar, weil sie, die Beklagte, sich diesen Regelungen nicht unterworfen habe. Die Klägerin habe nicht darauf vertrauen können, dass die Beklagte das Vergabeverfahren entsprechend den Regelungen der §§ 21 f. VOB/A einhalten werde. Im Übrigen habe der Klägerin auch deshalb der Zuschlag nicht erteilt werden müssen, weil deren Angebotsunterlagen in wesentlicher Hinsicht unvollständig gewesen seien. Ferner hat die Beklagte behauptet, die Angebotspreise der Klägerin seien unangemessen hoch gewesen. 1995 hätten lediglich 80.000 DM Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden, 1996 seien vorsorglich 190.000 DM für die Baumaßnahme in den Haushalt eingestellt worden. Die Baumaßnahme sei wegen der überhöhten Kosten aufgegeben worden. Lediglich auf Drängen eines Anwohners habe man 1998 zur Vermeidung eines Rechtsstreits die Stützmauer errichtet. Die Planung zur Errichtung einer Treppenanlage sei erst im Jahre 2000 neu aufgegriffen worden. Dieser Umstand stehe allerdings nicht mehr im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Ausführungen. Darüber hinaus hat sie die der Schadensberechnung der Klägerin zugrundegelegten Ansätze bestritten. Das Landgericht hat nach Einholung von Sachverständigengutachten und Vernehmung von Zeugen der Klage hinsichtlich des negativen Interesses stattgegeben und der Klägerin einen Betrag von 2905,00 DM als Ersatz für die Angebotskosten aus den Jahren 1995 und 1996 zugesprochen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte sei aufgrund § 31 Gemeindehaushaltsverordnung in Verbindung mit dem hierzu ergangenen Runderlass des Innenministers vom 13.3.1993 rechtlich gebunden, Aufträge unter Beachtung der VOB/A zu vergeben. Die Klägerin habe deshalb darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte diese Vorschriften auch einhalten werde, ohne dass die Beklagte sich durch ihre Bewerbungsbedingungen hiervon habe freizeichnen können. Die Aufhebungen der Ausschreibungen seien rechtswidrig gewesen, da die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 VOB/A nicht vorgelegen hätten. Insbesondere habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Angebotspreise der Klägerin unangemessen gewesen seien. Die Klägerin könne allerdings nur den Ersatz des negativen Interesses ersetzt verlangen, da die Voraussetzungen für einen Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses nicht gegeben sein. Das Regelungswerk per VOB/A verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber nicht dazu, bei Fehlen eines Aufhebungsgrundes stets den Auftrag zu erteilen, so dass es besonderer Umstände bedarf, um ein berechtigtes Vertrauen des Bieters in die Erwartung zu begründen, dass der Auftrag in jedem Fall erteilt werde, um ihm im Falle der Nichterteilung einen Schadensersatzanspruch in Höhe des positiven Interesses geben zu können. Derartige Umstände seien nicht gegeben. Insbesondere stelle die Ausführung der Stützmauer noch keine Vergabe der streitgegenständlichen Baumaßnahme dar, weil sie sich sowohl hinsichtlich ihres Umfangs als auch hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Bedeutung ganz wesentlich von dem Ausschreibungsgegenstand unterscheide. Selbst wenn die Beklagte die komplette Baumaßnahme erst zu einem späteren Zeitpunkt ausführe, schließe allein die zeitliche Distanz aus, diese Baumaßnahme als mit derjenigen identisch anzusehen, die den streitgegenständlichen Ausschreibungen zugrunde lag. Ferner könne der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, willkürlich von der Vergabe Abstand genommen zu haben, sodass sich auch unter diesen Aspekten keine weiter gehende Schadensersatzhaftung begründen lasse. Das Fehlen ausreichender wirtschaftlicher Mittel, auf das die Beklagte sich in diesem Zusammenhang berufe, sei grundsätzlich nicht willkürlich. Dies gelte auch, wenn tatsächlich ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden hätten, da die Beklagte in ihrer Disposition frei sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie in erster Linie Ersatz ihres positiven Interesses hinsichtlich der Ausschreibung aus dem Jahr 1996 und hilfsweise hinsichtlich der Ausschreibung aus dem Jahr 1995 verlangt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, wobei sie insbesondere an der Auffassung fest hält, die Beklagte habe zu keiner Zeit das Vorhaben aufgegeben, die komplette Treppenanlage so zu erstellen, wie sie ursprünglich ausgeschrieben war. Sie bestreitet ausdrücklich, dass der Rat der Beklagten entsprechende Beschlüsse gefasst habe, wonach das Vorhaben zunächst aufgegeben und sodann erneut aufgegriffen werden solle. Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an Sie insgesamt 114.743,13 DM nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zuzahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie, die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 16.3.2001 insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hält daran fest, das Angebot der Klägerin sei im Verhältnis zu am Markt angebotenen anderen Preisen unangemessen hoch, wobei sie sich insoweit auf ein in ihrem Auftrage erstelltes Gutachten des Sachverständigen W..... beruft, das sie ihrer Berufungserwiderung in Kopie beigefügt hat und auf das wegen Einzelheiten Bezug genommen wird. Im Übrigen trägt sie vor, das Bauvorhaben sei nach Aufhebung der zweiten Ausschreibung aufgegeben worden, da die vorhandenen Finanzmittel nicht ausgereicht hätten. Auch habe für die Verwaltung ein unmittelbar dringender Bedarf für das Bauvorhaben nicht bestanden, da insbesondere die Anlage des ursprünglich geplanten Fußweges noch nicht gesichert gewesen sei. Im Jahre 1995 sei nur ein Haushaltsansatz von 80.000 DM für die Errichtung der Treppe vorhanden gewesen, wovon 27.261,99 DM für Vorarbeiten ausgegeben worden seien, so dass im Jahre 1996 mit einem weiteren Betrag von 155.000 DM sowie dem Restbetrag von 52.605,10 DM nur ein Gesamtbetrag von 207.605,10 DM zu Verfügung gestanden habe. Der Angebotspreis der Klägerin habe sich jedoch allein auf 234.547,62 DM belaufen, wobei die Planungskosten, die Kosten für den Statiker sowie die Kosten des Fußweges noch hinzugekommen seien. Die Beklagte räumt ein, dass ein förmlicher Ratsbeschluss über die Aufgabe bzw. Wiederaufnahme des Projekts nicht existiere, jedoch sei dies unmittelbar daraus zu entnehmen, dass entsprechende Mittel erstmals wieder im Haushaltsplan 2001 ausgewiesen seien. Wegen Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und sie hat in der Sache auch dem Grunde nach Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz in Form des positiven Interesses wegen rechtswidriger Aufhebung der Ausschreibung betreffend das Bauvorhaben "Treppenanlage Sch....." im Jahr 1996 verlangen. 1. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Aufhebungen der Ausschreibungsverfahren in den Jahren 1995 und 1996 rechtswidrig waren, so dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus dem Grundsatz des Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c.) zusteht. Diese Ersatzpflicht findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter darauf, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der VOB/A, abgewickelt wird und dementsprechend regelmäßig mit der Erteilung des Zuschlags an einen Teilnehmer an dem Verfahren endet (BGH BauR 1998, 1238, 1240). Die Voraussetzungen, unter denen ein Ausschreibungsverfahren aufgehoben werden kann, sind in § 26 VOB/A abschließend geregelt. Diese Voraussetzungen lagen in den vorliegenden Fällen nicht vor. a) Das Unterlassen der Beifügung der Formblätter EFB-Preis berechtigte die Beklagte nicht, die Angebote der Klägerin unberücksichtigt zu lassen (vgl. Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, 14. Aufl. § 25 Rn.14, § 21 Rn. 6a). Die Beklagte stützt deshalb ihr Vorgehen in der Berufungsinstanz ersichtlich auch nicht mehr auf diesen Gesichtspunkt. b) Auch soweit die Mitteilung der Beklagten vom 13.10.1995 (Blatt 677) darauf abgestellt hat, das Leistungsverzeichnis sei in einigen Hauptpositionen zu ändern, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, dass die Änderungen so erheblich waren, dass es sich um eine "grundlegende" Änderung im Sinne des § 26 Abs. 1 b) VOB/A gehandelt hat. Hinzu kommt, dass Änderungen auch nach Zuschlagserteilung über § 1 Nr.3 VOB/B hätten erfolgen können, so dass eine Aufhebung der Ausschreibung nur in Ausnamefällen gerechtfertigt ist. c) Die Aufhebungen beider Ausschreibungen können schließlich auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Angebote der Klägerin unangemessen hoch gewesen seien, so dass sie gem. § 25 Abs. 3 Nr. 1 VOB/A auszuschließen gewesen wären, mithin ein schwerwiegender Grund im Sinne des § 26 Abs. 1 c) vorgelegen hat. Dies hat die Beklagte, obwohl sie für die Voraussetzungen darlegungs-und beweispflichtig ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Kratzenberg a.a.O. § 25 Rdn. 63 ff.), nicht substantiiert dargetan. Die vom Landgericht durchgeführte und zutreffend gewürdigte Beweisaufnahme hat die entsprechende Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Ihr Vortrag in der Berufungsinstanz gibt keinen Anlass, ergänzende Beweise zu erheben, insbesondere ein Obergutachten einzuholen. Abzustellen ist insoweit auf den in der Berufungsinstanz ergänzten und präzisierten Vortrag der Beklagten. Sie stützt sich insoweit auf Feststellungen des Sachverständigen W..... (Anl. 2 im Anl. Ordner zum Schriftsatz vom 1.10.2001). Diese Feststellungen geben für die Behauptung der Beklagten allerdings nichts her. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei beiden Ausschreibungen die einzige Bieterin war, so dass ein Zurückgreifen auf fiktive oder nachträglich erstellte Angebote anderer Firmen keine zuverlässige Vergleichsmöglichkeit bietet. Der Umstand, dass weitere Agebote nicht abgegeben wurden, zeigt vielmehr, dass die Beklagte die Arbeiten gerade nicht günstiger durchführen lassen konnte als von der Klägerin angeboten. Aber auch im Übrigen ist die Stellungnahme des Sachverständigen W..... nicht geeignet, einen überhöhten Angebotspreis der Klägerin zu belegen. So kommt der Sachverständige zwar auf S. 9 seiner gutachterlichen Stellungnahme zu dem Ergebnis, der angemessene und ortsübliche Angebotspreis habe seinerzeit in der Größenordnung von 160.000 DM brutto gelegen und das Angebot der Klägerin liege um 76.201 DM über dem "günstigsten" Angebot (Bieter 1 vom Febr.98). Dies ist allerdings nach den eigenen Erhebungen nur teilweise zutreffend. Nimmt man die in der Tabelle aufgeführten Angebote, so ergibt sich ein durchschnittlicher Angebotspreis von rd. 203.000 DM. Dieser wird von dem Angebot der Klägerin nur geringfügig, jedenfalls um weniger als den zu tolerierenden Schwellenwert von 25 % überschritten. 2. Die Frage, ob die Schadensersatzpflicht des rechtswidrig die Ausschreibung aufhebenden öffentlichen Auftraggebers nur das negative Interesse, also im Regelfall die Kosten für das vergebliche Angebot, oder das positive Interesse, insbesondere also den entgangenen Gewinn umfasst, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Der BGH hat in mehreren Entscheidungen darauf abgestellt, dass ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns nur dann in Betracht kommt, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später doch durchgeführt wird, ohne dass für die Aufhebung sachliche und willkürfreie Gründe festzustellen seien (BGH BauR 1998, 1238, 1245; BauR 1998, 1232, 1238). Demgegenüber weist Schelle, der selbst mit Vergaben der öffentlichen Hand beruflich befasst war, in einem beachtenswerten Aufsatz (Schadensersatz wegen rechtswidriger Aufhebung einer Ausschreibung, BauR 1999, 1233 ff) darauf hin, dass es für den Zurechnungszusammenhang zwischen schädigendem Verhalten und Schaden nicht darauf ankommen könne, wie sich der Schädiger im Nachhinein verhält. Vielmehr sei der Geschädigte stets so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht rechtswidrig geschädigt, die rechtswidrige Handlung also nicht vorgenommen worden wäre. Diese Auffassung ist überzeugend. Sie entspricht den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts und führt hier dazu, dass die Klägerin den Ersatz des positiven Interesses verlangen kann. Denn ohne die rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung hätte die Klägerin als einzige Bieterin den Auftrag erhalten und den kalkulierten Gewinn realisiert. Denn jedenfalls zu diesem Zeitpunkt stand die geplante Baumaßnahme fest und sollte auch nach dem Willen der Beklagten durchgeführt werden. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, nunmehr seien nicht mehr genügend Haushaltsmittel eingestellt, um die Maßnahme wie geplant und ausgeschrieben zu finanzieren. Damit verhielte sie sich rechtsmißbräuchlich, nachdem für die Aufhebung der Ausschreibung keine sachlichen Gründe ersichtlich sind, sie sich mithin als willkürlich darstellte (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion-Portz, 14. Aufl. § 26 VOB/A Rn. 45). Die Baumaßnahme ist nach wie vor von der Beklagten nicht aufgegeben worden, jedenfalls hat sie dies nicht nachvollziehbar dargelegt. Denn Beschlüsse des Rates als dem hierzu nach der Gemeindeordnung berufenen Gremium liegen erklärtermaßen nicht vor, zudem ist die Baumaßnahme entsprechend den Planungen bereits teilweise durchgeführt worden. Allein aber durch die Aufspaltung der Baumaßnahme in mehrere Teilmaßnahmen kann sich die Beklagte ihrer Schadensersatzpflicht nicht entziehen, insbesondere nicht auf den Umfang des zu ersetzenden Schadens Einfluss nehmen. Sachlich nachvollziehbare Gründe für die Aufhebung der Ausschreibungen in den Jahren 1995 und 1996 legt die Beklagte nicht dar. Dass sie mit Kosten gerechnet haben will, die die von der Klägerin angebotenen Preise maßgeblich unterschritten, mag für die erste Ausschreibung noch angehen. Jedenfalls aber im Rahmen der zweiten Ausschreibung musste die Beklagte auf Grund des Ergebnisses der früheren Ausschreibung mit entsprechenden Kosten rechnen und entsprechend planen. Spätestens die zweite Ausschreibung hätte deshalb mit einem Zuschlag an die Klägerin enden müssen. 3. Mit dem Ersatz des positiven Interesses bezüglich der zweiten Ausschreibung ist der Schaden der Klägerin vollständig abgegolten, denn mit Auftragserteilung hätte sie auch die Kosten für die Abgabe des Angebots verdient, da solche Kosten in die Preise einkalkuliert werden. Eine Kumulation von positivem und negativem Interesse kommt daher nicht in Betracht, wird in der Berufungsinstanz trotz unverändert aufrecht erhaltenen Antrags aber ausweislich Seite 14, 15 der Berufungsbegründung auch nicht geltend gemacht. Da die Beklagte erstinstanzlich die Höhe des geltend gemachten Schadens bestritten und das Landgericht sich mit dem positiven Interesse aus seiner Sicht folgerichtig nicht befasst hat, hat der Senat von der Möglichkeit des Erlasses eines Grundurteils gemäß § 304 ZPO Gebrauch gemacht. Demnach war der Rechtsstreit im Hinblick auf die Schadenshöhe gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. II. Die als unselbständige Anschlussberufung zulässige Berufung der Beklagten ist nach den vorstehenden Ausführungen unbegründet, da der Ersatz des positiven Interesses jedenfalls die zugesprochene Schadensersatzforderung übersteigen wird, denn der entgangene Gewinn deckt zumindest regelmäßig nicht nur die Kosten des Unternehmers für die Erstellung des Angebots ab. III. Eine Kostenentscheidung kann erst mit dem Schlussurteil über den Betrag ergehen (Zöller-Vollkommer, ZPO 22. Aufl. § 304 Rn. 26). Beschwer der Beklagten: 114.743,13 DM