21 U 20/02

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.12.2001 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des zu vollstre-ckendes Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstre-ckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch Bürgschaft einer in einem Staat der EU ansässigen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden. T a t b e s t a n d Die Klägerin befasst sich mit der Beratung, Planung und Fertigung von Tragrollenstationen, bei der Beklagten handelt es sich um einen Meisterbetrieb auf dem Gebiet der Elektrotechnik. Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus der Lieferung einer Kasten-Transportanlage. Die Firma W... S... aus S... bestellte bei der Beklagten eine Kasten-Transportanlage, weshalb diese nach Verhandlungen einen dahingehenden Auftrag gemäß der Bestätigung vom 12.10.2000 (Bl. 7 ff.) an die Klägerin erteilte. Die Klägerin beauftragte als Subunternehmerin die Firma H... &M.... Die einzelnen Abschnitte waren von A bis F durchnumeriert, wobei auftragsgemäß zunächst die Segmente A-D und zu einem späteren Zeitpunkt die Segmente E-F geliefert wurden. Anfang November 2000 zahlte die Beklagte gemäß der Anzahlungsrechnung der Klägerin vom 24.10.2000 (Bl. 119) 39.730,-- DM. Am 24.11.2000 wurde das erste Segment bei der Firma W... S... angeliefert. Am 28.11.2000 kam es dort zu einem Ortstermin, an dem neben den Geschäftsführern der Parteien auch Herr F..., ein technischer Berater des Geschäftsführers J... der Beklagten sowie Mitarbeiter der Klägerin teilnahmen (vgl. Protokoll der Beklagten vom 29.11.2000, Bl. 83 f.). Die Beklagte rügte Mängel, welche teilweise von der Klägerin bestätigt wurden (vgl. deren Stellungnahme vom 01.12.2000, Bl. 105 ff.). Im Einverständnis mit der Firma W... S... setzte die Beklagte der Klägerin eine Nachfrist zur Lieferung der nachgebesserten Anlage bis zum 21.12.2000 und begehrte die Übergabe von Ausführungszeichnungen (vgl. Schreiben vom 05.12.2000, Bl. 85 ff.). An diesem Tag fand bei der Subunternehmerin der Klägerin, der Firma H... &M..., eine weitere Besichtigung sowie ein Probelauf statt. Da sich Mängel zeigten (mangelhafte Lackierung, Fehler in der Kettenführung etc., vgl. Schreiben der Klägerin an die Firma H... und M... vom 22.12.2000, Bl. 109 ff.), setzte die Klägerin eine Nachfrist zur Nachbesserung bis zum 28.12.2000. An diesem Tag fand ein weiterer Besichtigungstermin statt, dessen Verlauf zwischen den Parteien streitig ist. Der erste Teil der Anlage wurde sodann am 08.01.2001 an die Firma W... S... ausgeliefert. Die Auslieferung des Restes erfolgte wenige Tage später, auf Wunsch der Beklagten jedoch nicht an die Firma W... S..., sondern an Herrn R... Sch... in S.... Mit Schreiben vom 16.01.2001 (Bl. 21) bat die Klägerin die Beklagte um eine Terminabsprache zwecks Abnahme der Segmente E-F. Weiterhin erteilte sie unter diesem Datum die Schlussrechnung (Bl. 24). Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.01.2001 (Bl. 22 f.) forderte die Klägerin die Beklagte zur Abnahme der Segmente E-F auf, weiterhin übersandte sie mit einem Schreiben vom gleichen Tag (Bl. 211) Dokumentationen mit Zeichnungen und die Konformitätserklärung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.01.2001 (Bl. 203 ff.) rügte die Beklagte erhebliche Mängel, unter anderem hinsichtlich der Lackierung und der Blecharbeiten. Sie machte Schadensersatz wegen Nichterfüllung, hilfsweise die Wandelung des Vertrages geltend. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Restvergütung von 39.730,- DM. Die Klägerin hat behauptet, anlässlich des Ortstermins am 28.12.2000 habe die Beklagte durch ihren Geschäftsführer J... sowie Herrn F... als dessen technischen Berater die Ordnungsgemäßheit der Anlage bestätigt und damit die Abnahme erklärt. Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 39.730,-- DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 01.02.2001 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend hat sie beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an sie 39.730,-- DM zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsge-setzes seit dem 15.11.2000 zu zahlen. Sie hat behauptet, bei dem Ortstermin am 28.12.2000 habe die Anlage wiederum erhebliche Mängel gezeigt, weshalb eine Abnahme nicht erfolgt sei. Das Landgericht hat nach der Vernehmung mehrerer Zeugen dazu, welche Erklärungen anlässlich des Ortstermins am 28.12.2000 abgegeben wurden, der Klage unter Hinweis darauf, dass die Beklagte ihre Rügeobliegenheit aus § 377 HGB verletzt habe und sie sich deshalb auf die behaupteten Mängel nicht berufen könne, stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens fristgerecht begründet. Sie führt ergänzend aus, die Anlage sei nicht abnahmefähig, da sie mit erheblichen Mängeln behaftet sei. Aus diesem Grunde werde sie auch nicht betrieben, sondern sei eingelagert worden. Es sei von der Klägerin angesichts der Vielzahl der Mängel treuwidrig, überhaupt eine Mängelrüge zu erwarten. Wegen der nicht gegebenen Abnahmefähigkeit könnten die Anforderungen an die Rügepflicht auch nicht überspannt werden. Sie beantragt, 1. das Urteil des Landgerichts Wuppertal abzuändern und die Klage abzuweisen, 2. im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an sie 20.313,63 EUR zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach dem Diskont-Überleitungsgesetz seit dem 15.11.2000 zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie bestreitet das Vorliegen von Mängeln und den Nichtgebrauch der Anlage. Weiterhin hält sie die verspätete Rüge der Beklagten für treuwidrig, weil in den Segmenten A-D aufgetretene Mängel zwangsläufig auch in den Segmenten E-F hätten auftreten müssen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht der auf Zahlung des restlichen Werklohns gerichteten Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO a.F. kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf das angefochtene Urteil Bezug genommen werden. Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung der Kasten-Transportanlage handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag über eine unvertretbare Sache, § 651 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB a.F.. Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Anlage den speziellen Kundenwünschen der Firma W... S... angepasst war, welche die Anlage bei der Beklagten in Auftrag gab und welche Gegenstand des hier streitgegenständlichen Vertrages war. Dies hat gemäß § 651 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB a.F. zur Folge, dass Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB a.F.) gilt. Da es sich bei beiden Parteien zudem um Handelsgesellschaften i.S. des HGB handelt (§ 13 Abs. 3 GmbHG), finden gemäß §§ 381 Abs. 2 HGB die Vorschriften über den Handelskauf (§§ 373 ff. HGB) Anwendung. Die Kastentransportanlage ist eine bewegliche Sache i.S. § 381 Abs. 2 HGB. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Sie war nach der Herstellung frei beweglich und konnte zu unterschiedlichen Plätzen transportiert werden (Firma W... S..., Herr Sch...), es handelte sich folglich nicht um eine ortsfeste technische Anlage (vgl. BGH BB 1999, 925 f.). Die Kasten-Transportanlage sollte weder der Herstellung eines Bauwerkes dienen noch einem Gebäude sein besonderes "Gepräge" geben, vielmehr ist davon auszugehen, dass sie in dem Gebäude der Firma W... S... lediglich aufgestellt, u.U. auch fest installiert, werden sollte (vgl. zu dieser Abgrenzung Ebenroth/Baujong/Joost HGB, § 381 HGB Rn. 15 mit zahlreichen Nachweisen). Der Klägerin oblag auch nicht die Verpflichtung, sie bei der Beklagten bzw. der Firma W... S... einzubauen. Dies hat zur Folge, dass der Beklagten auch die Rügeobliegenheit des § 377 HGB oblag, welche sie missachtet hat. Mithin kann sie sich auf das Vorliegen von Mängeln nicht mehr berufen, weil die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 und 3 HGB eingreift. Nach § 377 Abs. 1 HGB ist der Käufer verpflichtet, unverzüglich nach der Ablieferung der Ware durch den Verkäufer diese zu untersuchen und bei Feststellung eines Mangels unverzüglich Anzeige zu machen. Vorliegend hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur rechtzeitigen Rüge der von ihr am 08.01. und 09.01.2001 festgestellten Mängel (vgl. ihr Schreiben vom 26.01.2001, Bl. 203 ff.) verletzt. Mit der unstreitig am 08.01.2001 erfolgten Ablieferung der Segmente A-D der Kastentransport-Anlage war die Beklagte zur Untersuchung verpflichtet. Dieser Teil ermöglichte ohne weiteres die Feststellung, ob Mängel vorlagen und ob die Maschine ordnungsgemäß funktionierte. Dies wird schon daraus deutlich, dass die vorangegangenen Überprüfungen und Probeläufe am 28.11.2000 und 28.12.2000 sich ebenfalls auf diese Segmente bezogen. Die Teillieferung war zudem vertraglich vereinbart (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, § 377 Rn. 21). Jede einzelne Teilsendung, die vom Verkäufer als selbständige Erfüllungsleistung gewollt und als solche für den Käufer erkennbar ist, gilt mit ihrem Eintreffen beim Käufer als abgeliefert. Untersuchung und Mängelrüge haben sich jeweils auf diese Teillieferungen zu beziehen (BGH BB 1959, 281; Schlegelberger, HGB, 5. Auflage, Band V, § 377 Rn. 14 mwN). Im übrigen war diese Teillieferung auch tatsächlich Gegenstand der Untersuchung der Beklagten. In ihrem Schreiben vom 26.01.2001 führt sie aus, welche Mängel bei den Untersuchungen am 08.01. und 09.01.2001 entdeckt wurden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Segmente E-F noch nicht ausgeliefert, dies erfolgte vielmehr erst am 16.01.2001. Vorstehendes gilt sinngemäß auch für den Umstand, dass die Dokumentationen mit Zeichnungen und Konformitätserklärung erst am 24.01.2001 übersandt worden waren (vgl. Schreiben der Klägerin von diesem Tag, Bl. 211). Auch dies stand einer Überprüfung und einem Probelauf nicht entgegen. Mit ihrer umgehenden Untersuchung an Tag und Folgetag der Anlieferung ist die Beklagte zwar ihrer Untersuchungspflicht nachgekommen, hat aber ihre Rügepflicht aus § 377 Abs. 1 HGB verletzt. Die am 26.01.2001 erfolgte Rüge war nicht mehr unverzüglich i.S. § 377 Abs. 1 HGB. Die Frist begann mit der Ablieferung der Ware, weil es sich bei den Beanstandungen der Beklagten um offensichtliche Mängel der Segmente A-D handelt (Lackierung, nicht passende Blechverkleidung, schief angebrachte Gewindelöcher an den Rollenschwellen, unfachmännische Schweißnähte etc.; vgl. zum Fristbeginn Schlegelberger, aaO, Rn. 63 f.). Für die Offensichtlichkeit dieser Mängel spricht auch, dass die Beklagte diese bereits bei den Untersuchungen am 08.01. und 09.01.2001 festgestellt hat. Sie war jedoch neben der unverzüglichen Untersuchung verpflichtet, diese rechtzeitig anzuzeigen. Liegen, wie hier, offensichtliche Mängel vor, bestimmt sich die Frist für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ausschließlich nach dem Zeitraum, der dem Käufer vom Zeitpunkt der Ablieferung an für die unverzügliche Erstattung der Mängelanzeige zuzubilligen ist (Schlegelberger, aaO, Rn.64). Ist die Untersuchung abgeschlossen, so kann verlangt werden, dass der Käufer ohne schuldhaftes Zögern die Anzeige erstattet, wobei schon eine geringe, bei objektivem Geschäftsgang vermeidbare Lässigkeit Rechtsnachteile haben kann. Eine Rüge über zwei Wochen nach der Entdeckung ist verspätet (BGHZ 93, 348; Baumbach/Hopt, aaO, § 377 Rn. 26). Vorliegend lagen zwischen dem Entdecken der Mängel und der Absendung der Mängelrüge 17 Tage, was ebenfalls als verspätet angesehen werden muss. Aufgrund dieser schon nach allgemeinen Grundsätzen vorliegenden Verfristung kann offen bleiben, ob die AGB der Klägerin, in denen unter § 6 (4) eine Frist zur Anzeige des Mangels seit Ablieferung von fünf Tagen genannt ist, wirksam ist, § 9 i.V.m. § 24 Abs. 2 AGBG. Die erstinstanzlich von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die AGB der Klägerin aufgrund des kleinen Schriftbildes überhaupt wirksam in den Vertrag einbezogen werden konnten, stellt sich nicht. Bei den Parteien handelt es sich um Unternehmer i.S. § 24 Abs. 1 Nr. 1 AGBG, weshalb § 2 Abs. 1 AGBG keine Anwendung findet. Soweit die Beklagte rügt, eine Abnahme der Anlage sei nicht erfolgt, sie sei auch nicht abnahmefähig, hat sie hiermit ebenfalls keinen Erfolg. Die Rügeobliegenheit knüpft nicht an die im BGB unterschiedlich geregelte Abnahme der Ware (§§ 433, 640 BGB a.F.), sondern an die Tatsache der Ablieferung durch den Verkäufer an (Schlegelberger, aaO, § 381 Rn. 9). Wurde eine rechtzeitige Rüge versäumt, so gilt die gelieferte Ware als genehmigt (§ 377 Abs. 2 und 3 HGB). Dem Käufer stehen dann, kraft Gesetzes, keine Gewährleistungs- oder sonstigen Ansprüche zu, er muss die Ware in jeder Hinsicht als vertragsgemäß ansehen (BGH LM § 377 HGB Nr. 5, 6). Der Käufer muss den Kaufpreis bzw. Werklohn in voller Höhe zahlen, ihm steht gegenüber dem Zahlungsanspruch keine sich auf die Schlechtlieferung begründende Einrede zu (Schlegelberger, aaO, § 377 Rn. 82). Zu einer Abnahme ist der Käufer/Besteller vielmehr aufgrund der als vertragsgemäß anzusehenden Leistung verpflichtet. Folglich kann sich die Beklagte weder auf eine fehlende Abnahme noch auf die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit der Anlage berufen. Auch soweit die Beklagte meint, aufgrund der fehlenden Abnahmefähigkeit könnten die Anforderungen an die Rügeobliegenheit nicht überspannt werden, kann ihr nicht gefolgt werden. Selbst eine krasse Abweichung des Gelieferten vom Geschuldeten enthebt den Käufer nicht von seiner Rügepflicht (Baumbach, aaO, § 377 Rn. 18). Lediglich bei einer Falsch-Lieferung kann unter den Voraussetzungen des § 378 2. Halbsatz HGB eine Verpflichtung zur unverzüglichen Untersuchung und Rüge entfallen. Vorliegend hat die Klägerin jedoch eine den vertraglichen Vereinbarungen entsprechende Kasten-Transportanlage geliefert, wenn diese auch eine Schlechtleistung aufgrund der Vielzahl der behaupteten Mängel darstellen soll. Eine Schlechtleistung liegt bei jeder Abweichung der Beschaffenheit des gelieferten vom vertraglich vereinbarten Gegenstand vor. Von einer Falschlieferung, einem Aliud, kann erst ausgegangen werden, wenn eine andere als die geschuldete Ware geliefert wurde, diese also gegenständlich von der geschuldeten abweicht. Von einer Falschlieferung kann auch dann keine Rede sein, wenn der Leistungsgegenstand seiner Art nach oder infolge von Sachmängeln für den vorgesehenen Verwendungszweck ungeeignet ist (BGH NJW 1984, 1955). Die Berufung der Beklagten ist deshalb mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 108 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert für die erste und zweite Instanz beträgt jeweils 40.627,25 EUR (= 79.460,-- DM). Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.