Verg 58/02

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 12. November 2002 (VK VOL 13/2002) wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners. III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den Antragsgegner erforderlich. IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 94.771 € (5 % von 1.895.417 €) festgesetzt. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. I. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Recht als unbegründet zurückgewiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde greifen nicht durch. A. Der streitbefangene Auftrag fällt in den Geltungsbereich der "Verdingungsordnung für Leistungen (VOL)" und nicht - wie die Antragstellerin meint - in den Anwendungsbereich der "Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB)". Das Schwergewicht des ausgeschriebenen Auftrags liegt in der Lieferung der Vitrinen. Die im Rahmen der Aufstellung der Vitrinen etwaig notwendig werdenden Bauleistungen treten als bloße Nebenleistungen dahinter eindeutig zurück und rechtfertigen es nicht, den Auftrag insgesamt als einen Bauvertrag einzuordnen. B. Das Angebot der Beigeladenen war nicht gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt von der Wertung auszuschließen. Die Vergabekammer hat mit Recht angenommen, dass der Preisvorteil der Beigeladenen gegenüber dem nächstplatzierten Bieter - der beim entspiegelten Glas 11 % und beim nicht entspiegelten Glas 22,1 % beträgt - nicht die Annahme rechtfertigt, der Angebotspreis der Beigeladenen stehe in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung. Der Senat schließt sich insoweit den zutreffenden Erwägungen in dem angefochtenen Beschluss an und nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde bleiben erfolglos. Die pauschale Behauptung der Antragstellerin, sie kaufe das Glas günstiger ein als die Beigeladene, und ihr weiterer Hinweis, die Beigeladene müsse bei der Eigenproduktion des entspiegelten Glases das Fehler- und Bruchrisiko kalkulieren, sind ohne hinreichende Substanz und geben keinen Anlass, ernsthaft an der Auskömmlichkeit des Angebotspreises der Beigeladenen zu zweifeln. Darauf hat der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen; die Antragstellerin hat gleichwohl ihr Vorbringen nicht substantiiert. C. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin überdies gegen die Feststellung des Antragsgegners, dass die Beigeladene die für eine ordnungsgemäße Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit besitzt (§ 97 Abs. 4 GWB; § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt) und deshalb in die engere Wahl zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots einzubeziehen war, auf das der Zuschlag zu erteilen ist (§ 97 Abs. 5 GWB; § 25 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt). 1. Zutreffend hat die Vergabekammer die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen daraus hergeleitet, dass diese ausweislich der eingeholten Referenzen in der Vergangenheit bereits vergleichbare Aufträge erfolgreich durchgeführt hat. Dem Umstand, dass das diesbezügliche Auftragsvolumen von rund 350.000 € beim größten Einzelauftrag dieser Art deutlich hinter dem vorliegend in Rede stehenden Auftrag mit einem Volumen von circa 1,5 bis 2 Mio. € zurückgeblieben ist, kommt keine maßgebliche Bedeutung zu. a) Ohne Erfolg verweist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf Ziffer 3. des Schreibens, mit dem der Antragsgegner zur Abgabe von Angeboten aufgefordert hat. Darin heißt es: "Mit dem Angebot sind vorzulegen: Referenzen der letzten 3 Jahre zu Aufträgen, die in Umfang und Art mit diesem Auftrag zu vergleichen sind." Daraus - so meint die Antragstellerin - ergebe sich, dass zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde eine Referenz zu einem bereits abgewickelten Auftrag erforderlich sei, der im Leistungsumfang (rund 2 Mio. €) und Leistungsgegenstand (Lieferung von Vitrinen sowohl mit nicht entspiegeltem als auch mit entspiegelten Glas und einer Luftaustauschrate von < 10 %) dem ausgeschriebenen Auftrag entspreche. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass in den letzten drei Jahren im Inland lediglich ein Auftrag und europaweit nur wenige Aufträge vergeben worden sind, die in Umfang und Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung entsprechen. Vor diesem Hintergrund kann die Referenzanforderung des Antragsgegners bei verständiger Auslegung nicht in dem von der Antragstellerin geltend gemachten - engen - Sinne verstanden werden. Dies hätte nämlich zur Konsequenz, dass das in Betracht kommende Bieterfeld auf ganz wenige Unternehmen reduziert und im Ergebnis der Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag unnötig eingeschränkt würde. Für einen dahingehenden Willen des Antragsgegners gibt der Wortlaut der Referenzanforderung keinen hinreichenden Anhalt. Erforderlich aber auch ausreichend ist vielmehr die Vorlage solcher Referenzen, die den hinreichend sicheren Schluss zulassen, dass der betreffende Bieter über die für eine ordnungsgemäße Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügt. Alle Referenzen, die diese Anforderung erfüllen, sind Referenzen zu vergleichbaren Aufträgen im Sinne der Referenzanforderung des Antragsgegners. b) Die Beigeladene verfügt über hinreichende Referenzen. Überzeugend hat die Vergabekammer in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die von der Beigeladenen bislang erledigten Aufträge zwar einen geringeren Lieferumfang hatten, aber auf der anderen Seite auch in erheblich kürzerer Zeit auszuführen waren. Zu Recht hat die Vergabekammer überdies berücksichtigt, dass der Gesamtumsatz und die Mitarbeiterzahl der Beigeladenen mit derjenigen der Antragstellerin ohne weiteres vergleichbar sind. Aus alledem - so folgert die Vergabekammer richtig - rechtfertigt sich die Feststellung, dass die Beigeladene über eine hinreichende Leistungsfähigkeit und Lieferkapazität verfügt, um den ausgeschriebenen Auftrag vertragsgerecht durchführen zu können. Stichhaltige Anhaltspunkte, die dieser Schlussfolgerung entgegenstehen könnten, vermag auch die Beschwerde nicht vorzubringen. Die Antragstellerin räumt vielmehr im Ergebnis eine hinreichende Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen selbst ein. Sie vertritt nämlich die Ansicht, sie selbst verfüge - da sie Referenzobjekte mit einem Gesamtliefervolumen von insgesamt 3,7 Mio. € angegeben habe und sich darunter auch ein Auftrag in der hier relevanten Größenordnung befunden habe, während die Beigeladene nur kleinere Aufträge mit einem Gesamtvolumen von rund 600.000 € vorweisen könne – (nur) über ein Mehr an Eignung und Leistungsfähigkeit. Dem ist indes ebenfalls nicht zuzustimmen. In die engere Auswahl für den Zuschlag kommen alle diejenigen Bieter, welche die Eignungskriterien erfüllen, d.h. die die für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Ein Mehr an Eignung gibt es nicht (vgl. BGHZ 139, 273, 276 ff.; Noch in Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, 1. Aufl., § 25 Rdz. 67, 68 m.w.N.). 2. Aus diesem Grund ist auch der weitere Einwand der Antragstellerin nicht stichhaltig, sie selbst habe bereits mehrfach Vitrinen mit einem Luftaustausch von < 10 % hergestellt und geliefert, während den von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen Entsprechendes nicht zu entnehmen sei. Die Beschwerde greift die Feststellung des Antragsgegners, dass die Beigeladene zur Lieferung von Vitrinen mit der geforderten Dichtigkeit in der Lage ist, nicht an. Sie macht lediglich geltend, dass sie selbst aufgrund ihrer in diesem Bereich bereits vorhandenen Erfahrungen über eine Mehr an Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfüge. Dieser Gesichtspunkt ist indes - wie bereits ausgeführt - aus Rechtsgründen unbeachtlich. Er hat insbesondere nicht zur Konsequenz, dass die Beigeladene nicht in die engere Wahl zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots, auf welches der Zuschlag zu erteilen ist, hätte einbezogen werden dürfen. Das gilt um so mehr, als die Ziffern 1.6, 1.7 und 9.1 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich vorsehen, dass der Nachweis der Dichtigkeit mit einer Luftaustauschrate von < 10 % erst nach Auftragserteilung an einem Prototypen zu erbringen ist. Darauf hat die Vergabekammer mit Recht hingewiesen. D. Die Antragstellerin greift die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene schließlich mit dem Argument an, dass eine ordnungsgemäße Angebotswertung nicht stattgefunden habe. § 9 a VOL/A 2. Abschnitt fordere eine Festlegung des Auftraggebers, in welcher Reihenfolge und mit welchem Gewicht die einzelnen Zuschlagskriterien in die Angebotswertung einfließen. Vorliegend habe der Antragsgegner in Abschnitt 5.3 unter Ziffer 5.3.2. der Ausschreibungsbedingungen - die den Bietern in dem Schreiben zur Übersendung der Angebotsunterlagen mitgeteilt worden sind - als ein Zuschlagskriterium (u.a.) die Referenzen über vergleichbare Aufträge der letzten drei Jahre aufgeführt. Dementsprechend müsse im Rahmen der Angebotswertung eine Gewichtung dieses Kriteriums in der Weise erfolgen, dass ein Mehr an Referenzen sich auch in einem Wertungsvorteil niederschlage. Ebenso müsse bei sämtlichen anderen bekannt gemachten Wertungskriterien verfahren werden. Der Antragsgegner habe folglich ein System entwickeln und praktizieren müssen, um die von ihm bekanntgegebenen Wertungsmerkmale mit der ihr jeweils zukommenden Bedeutung in die Vergabeentscheidung einfließen zu lassen. Daran fehle es. Der Senat vermag dem nicht zuzustimmen. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Auftrag an die Beigeladene als diejenige Bieterin zu vergeben, die den niedrigsten Preis angeboten hat, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. 1. Es kann auf sich beruhen, ob der Antragsgegner gemäß § 9 a VOL/A 2. Abschnitt gehalten war, die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung für die Zuschlagsentscheidung anzugeben. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte und die Handhabung des Antragsgegners, der in den Ausschreibungsbedingungen eine Gewichtung der angegebenen Zuschlagskriterien nach der Reihenfolge ihrer Auflistung in den Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich ausgeschlossen und auch keine andere Gewichtung bekannt gegeben hat, einen Vergaberechtsverstoß darstellen sollte, kann die Antragstellerin daraus keine für sie günstigen Rechtsfolgen herleiten. Die Antragstellerin ist mit der entsprechenden Beanstandung gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert, weil sie den (etwaigen) Verstoß gegen § 9 a VOL/A 2. Abschnitt nicht unverzüglich nach Kenntnisnahme von den Zuschlagskriterien dem Antragsgegner gegenüber gerügt hat. 2. Fehl geht ebenso der Einwand der fehlerhaften Angebotswertung. Nach den - von der Beschwerde nicht angegriffenen - Feststellungen der Vergabekammer hat der Antragsgegner sämtliche der in den Ausschreibungsbedingungen mitgeteilten Zuschlagskriterien ( "Preis" , "Qualität" , "Gestaltung" , "Technische Beratung" , "Funktionalität" , "Wartung" und "Referenzen" ) in die Angebotswertung einbezogen. Im Zuge der Angebotswertung ist der Antragsgegner dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin bezüglich der Wertungskriterien "Qualität" , "Gestaltung" , "Technische Beratung" , "Funktionalität" , "Wartung" und "Referenzen" gleichwertig sind. Dagegen bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Beschwerde wendet insoweit substantiiert lediglich ein, dass sich die "besseren" Referenzen der Antragstellerin in einem entsprechenden Wertungsvorteil habe niederschlagen müssen. Das trifft indes nicht zu. Bei der Ermittlung desjenigen Angebots, auf welches der Zuschlag zu erteilen ist, muss strikt zwischen den Eignungskriterien - sie sind bieterbezogen und dienen zur Auswahl der fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Bieter, die in die engere Wahl kommen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt) - und den Zuschlagskriterien - sie betreffen die anschließende (letzte) Wertungsphase, sind angebotsbezogen und dienen dazu, unter den Angeboten der geeigneten Bieter das wirtschaftlichste zu ermitteln (§ 25 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt) - unterschieden werden. Es ist unzulässig, bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ein Mehr an Eignung zu berücksichtigen (vgl. BGH, a.a.O.; Noch, a.a.O.; Kulartz in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., § 25 Rdz. 45). Statthaft ist lediglich, besondere Erfahrungen eines Bieters dann in die letzte Wertungsstufe einzustellen, wenn sie sich leistungsbezogen auswirken, sie namentlich die Gewähr für eine bessere Leistung bieten. Dass diese Voraussetzung erfüllt ist und die Antragstellerin aufgrund ihrer Referenzen eine bessere Leistungserbringung erwarten lässt als die Beigeladene, wird von der Beschwerde weder substantiiert geltend gemacht noch nachvollziehbar dargelegt. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Die Beigeladene besitzt uneingeschränkt die zur Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags notwendige Fachkunde und Leistungsfähigkeit. Die vom Antragsgegner eingeholten Referenzen (Museum für Islamische Kunst im Pergamonmuseum, Porzelansammlung Zwinger, Völkerschlachtdenkmal und Ausstellungspavillon "Geschichte der Völkerschlacht 1813", Festung Ehrenbreitstein) - deren Aussagekraft und Verlässlichkeit außer Zweifel stehen - bescheinigen der Beigeladenen überdies eine sehr gute Ausführungsqualität und äußerste Zufriedenheit der Auftraggeber mit der Auftragsabwicklung und dem Service (vgl. Schreiben des Antragsgegners vom 2.8.2002, Band I Vergabeakte). Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung des Antragsgegners, dass Antragstellerin und Beigeladene gleichermaßen eine einwandfreie Leistung erwarten lassen, demzufolge die Referenzen der Antragstellerin keinen Wertungsvorsprung bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots verschaffen und deshalb der Beigeladenen aufgrund ihres (deutlich) niedrigeren Angebotspreises der Zuschlag zu erteilen ist, rechtsfehlerfrei. II. Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB. III. Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Beschwerdewert beläuft sich auf 5 % der streitbefangenen Nettoauftragssumme der Antragstellerin; er trägt allerdings dem Umstand Rechnung, dass der Antragsgegner beabsichtigt, ein Drittel der Vitrinen mit nicht entspiegeltem Glas und zwei Drittel der Vitrinen mit entspiegeltem Glas liefern zu lassen. Nach dieser Maßgabe war auch der Angebotspreis der Antragstellerin zu ermitteln. J... D... 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