VII-Verg 22/03

Tenor I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer so-fortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 31. März 2003 (VK VOL 28/2002) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat innerhalb von zwei Wo-chen nach Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie ihre Be-schwerde aufrechterhält. 1 G r ü n d e 2 I. 3 Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, bleibt erfolglos. 4 A. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB). 5 B. Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde nicht zu verlängern. Denn der Rechtsbehelf der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist mangels Antragsbefugnis unzulässig. 6 1. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist ein Unternehmen nur dann antragsbefugt, wenn es (u.a.) darlegen kann, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB normiert insoweit für das Vergabenachprüfungsverfahren das - bei sämtlichen Rechtsschutzverfahren geltende - Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können (Senat, NZBau 2001, 106, 111; BayObLG, WuW 1999, 1037, 1044; NZBau 2000, 481, 485; OLG Frankfurt a.M., NZBau 2001, 101, 104; OLG Koblenz, NZBau 2000, 534, 537; Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdz. 53-56 m.w.N.). Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann. 7 2. So liegt der Fall hier. 8 a) Dem Angebot der Antragstellerin darf der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es von den zwingenden Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweicht. Die Antragstellerin räumt dies im Beschwerdeverfahren ausdrücklich ein und nimmt die Feststellung der Vergabekammer, dass das von ihr angebotene Chassis 2 eine Durchsatzmenge von lediglich 30 Mpps statt der geforderten 40 Mpps leistet, hin. Die somit feststehende Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses hat gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d), 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt zwingend den Angebotsausschluss zur Folge (vgl. BGH, NJW 1998, 3634; NJW 2002, 2558). Das bedeutet zugleich, dass die Antragstellerin als chancenlose Bieterin nicht befugt ist, in einem Vergabenachprüfungsverfahren die Einhaltung der Vergabebestimmungen überprüfen zu lassen. 9 b) Ob - wie die Beschwerde reklamiert - auch die Angebote der anderen Bieter von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweichen oder aus sonstigen Gründen nicht gewertet werden dürfen, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Klärung. Ist das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, kann der Fortgang des Vergabeverfahrens weder deren Interessen berühren noch die Antragstellerin durch eine etwaige Nichtbeachtung des Vergaberechts in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.2.2003 - X ZB 43/02). 10 aa) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Senat lediglich für den Fall zugelassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern gleichermaßen auch das alleine in der Wertung verbliebene Angebot der Beigeladenen hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Der vom Senat seinerzeit entschiedene Streitfall (Beschluss vom 8.5.2002 - Verg4/02) zeichnete sich dadurch aus, dass der öffentliche Auftraggeber bis auf das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen sämtliche anderen Angebote wegen vorhandener Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ( nämlich wegen Überschreitung des maximal zugelassenen Schallleistungspegels, unterbliebener Aufteilung des Einheitspreises in einen Lohn- und einen Materialanteil oder wegen des fehlenden Angebots eines Wartungsvertrages ) ausgeschlossen hatte, und dass er bei Beachtung des Gleichbehandlungsgebots auch das Angebot der Beigeladenen wegen Nichteinhaltung des vorgegebenen Schallleistungspegels ebenfalls hätte ausschließen müssen. Bei vergaberechtskonformer Verfahrensweise wäre mithin kein einziges Angebot in die Wertung gelangt. Daraus hätte sich für den öffentlichen Auftraggeber die Notwendigkeit ergeben, das laufende Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A 2. Abschnitt aufzuheben und die benötigten Bauleistungen erneut auszuschreiben. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren hätte sich der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter sodann beteiligen und ein neues Angebot abgeben können. Die damit verbundene Chance, für die ausgeschriebenen Bauleistungen letztlich doch noch den Zuschlag zu erhalten, sei - so hat der Senat ausgeführt - der Antragstellerin durch den gerügten Vergabefehler der Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zunächst einmal genommen worden. Daraus resultiere für die Antragstellerin ausnahmsweise die Befugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB, trotz der mangelnden Zuschlagsfähigkeit ihres eigenen Angebots die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots im Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen. 11 bb) Eine derartige Fallgestaltung ist im Streitfall nicht gegeben. Das gilt selbst dann, wenn man der rechtlichen Beurteilung das Vorbringen der Antragstellerin zugrunde legt. Die Antragstellerin räumt ein, dass zumindest ein Bieter die Vorgaben der Leistungsbeschreibung eingehalten hat. Es handelt sich um denjenigen Bieter, dessen Angebotspreis den preislich niedrigsten Angebotspreis um mehr als das Doppelte übersteigt. Jedenfalls in Bezug auf diesen Bieter kann sich die Antragstellerin von vornherein nicht auf eine vergaberechtswidrige Ungleichbehandlung berufen. Folglich kann die Antragstellerin auch nicht geltend machen, dass bei einem Ausschluss aller von den technischen Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweichenden Angebote die Antragsgegnerin zur Aufhebung des laufenden Vergabeverfahrens und zur Durchführung einer neuen Ausschreibung gezwungen gewesen wäre, und dass deshalb der beanstandete Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz letztlich doch ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt haben könne. 12 Ob - was die Beschwerde behauptet - der nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses anbietende Bieter kein für die Antragsgegnerin wirtschaftlich annehmbares Angebot unterbreitet hat, kann auf sich beruhen. Zwar darf nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt auf Angebote, die in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Auf einen nach dieser Vorschrift zu Unrecht unterbliebenen Angebotsausschluss kann sich die Antragstellerin indes nicht berufen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber nur, mehrere Angebote, die an demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. an den betreffenden - übereinstimmenden - Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu knüpfen. Im Entscheidungsfall kann die Antragstellerin folglich eine Gleichbehandlung ausschließlich mit denjenigen Bietern beanspruchen, deren Angebot in gleicher Weise wie ihr eigenes Angebot von den technischen Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweicht. Sie kann demgegenüber nicht die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots mit dem Hinweis begründen, auch das Angebot eines dritten Bieters, dessen Offerte an einem ganz anderen Mangel (hier: die reklamierte Unangemessenheit des Preises) leide, habe - wie das eigene Angebot - von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. 13 Im Ergebnis bleibt es deshalb dabei, dass wegen der vorhandenen Abweichung von den technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung auf das Angebot der Antragstellerin nicht der Zuschlag erteilt werden darf, und dass der Antragstellerin als somit chancenlosen Bieterin die Antragsbefugnis für ein Vergabenachprüfungsverfahren fehlt. 14 3. Auf die von der Beschwerde aufgeworfene Frage einer europarechtskonformen Auslegung des § 107 Abs. 2 GWB kommt es vorliegend nicht streitentscheidend an. Die Überlegungen der Antragstellerin betreffen das Erfordernis des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB, wonach antragsbefugt nur solche Unternehmen sind, die ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag haben. Die vorstehenden Erwägungen des Senats, die im Ergebnis zur Verneinung der Antragsbefugnis der Antragstellerin führen, betreffen demgegenüber einen anderen rechtlichen Aspekt der Antragsbefugnis, nämlich die in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB normierte Notwendigkeit, dass der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß zu einer Beeinträchtigung der Zuschlagschancen geführt haben kann. 15 II. 16 Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist. 17 K.