Verg 64/02

I. Auf die Beschwerde der Antragstellerin zu 2. wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 25. No-vember 2002 (VK – 36/2002 – L) im Ausspruch zu Ziffer 1. aufgeho-ben und wie folgt neu gefasst: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats sowie - ergänzend - der Rechtsansicht der Vergabekammer zur Fehlerhaftigkeit der bis-herigen Wertung zu wiederholen. II. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden zu 50 % der Antragsgegnerin sowie zu 50 % der Beigeladenen und der Antrag-stellerin zu 1. als Gesamtschuldner auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten, die der Antragstellerin zu 2. im Be-schwerdeverfahren entstanden sind, fallen jeweils zur Hälfte der Antragsgegnerin einerseits und der Beigeladenen und der Antrag-stellerin zu 1. als Gesamtschuldner andererseits zur Last. Im übrigen tragen die Beteiligten ihre in der Beschwerdeinstanz ent-standenen Aufwendungen selbst. III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin zu 2. auch im Beschwerdeverfahren erforderlich. IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 117.000 € festgesetzt. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. I. A. Die Vergabekammer hat angenommen, dass die zugunsten der Beigeladenen ausgefallene Angebotswertung der Antragsgegnerin vergaberechtswidrig sei. Sie hat dazu ausgeführt: Die Antragsgegnerin dürfe nicht - wie beabsichtigt - den Zuschlag auf das Nebenangebot 1 der Beigeladenen erteilen, weil jenes Nebenangebot mit dem Hauptangebot nicht gleichwertig sei. Denn es enthalte mit dem Hauptangebot nicht vergleichbare Unwägbarkeiten und Leistungsrisiken für den Auftraggeber (Genehmigungsbedürftigkeit der Abfallannahme und Abfallsammlung auf dem Recyclinghof), unerwünschte Leistungsbestandteile (vermehrte Grüngutsammlung in Papiersäcken, was wegen der Vermischung der Papierbehältnisse mit dem Grünabfall zu erhöhten Entsorgungskosten führe) sowie Preisrelativierungen ( "Für weitere Abfallarten würden wir die Containermieten und die Transporte zur Deponie berechnen" ). Die Antragsgegnerin habe überdies das Nebenangebot 1 der Beigeladenen unter Abweichung von den bekannt gemachten Zuschlagskriterien bewertet, indem sie eine fiktive Kostenbetrachtung angestellt und den Angebotspreis der Beigeladenen durch zahlreiche Zu- und Abschläge verändert sowie anschließend diesen (fiktiven) Angebotspreis der Beigeladenen den unverändert gelassenen Angebotspreisen der anderen Bieter gegenüber gestellt habe. Die Vergabekammer hat darüber hinaus beanstandet, dass die Antragsgegnerin vor der Angebotswertung die in den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Zuschlagskriterien "Umweltverträglichkeit", "Benutzerfreundlichkeit", "Rechtssicherheit", "Entsorgungssicherheit" und "Zweckmäßigkeit" nicht näher definiert habe, dass ferner die Wertigkeit dieser Wertungskriterien gegenüber dem Angebotspreis nicht dokumentiert sei und dass sich schließlich der Vergabeakte eine nachvollziehbare und gleichmäßige Anwendung der Zuschlagskriterien auf die abgegebenen Angebote nicht entnehmen lasse. Diese rechtsfehlerhaft durchgeführte Angebotswertung sei nur dadurch wirksam zu beheben, dass das gesamte Vergabeverfahren - und nicht bloß die Wertung der Angebote - wiederholt werde. Der Vergabeakte lasse sich nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin vor der angegriffenen Angebotswertung eindeutige Wertungsmaßstäbe aufgestellt sowie festgelegt habe, welche Angebotsmerkmale den einzelnen Wertungskriterien zuzuordnen seien. Ebensowenig seien der Maßstab für die Beurteilung der einzelnen Zuschlagskriterien, die Wertigkeit der Wertungsmerkmale und die Gewichtung dieser Wertungskriterien im Verhältnis zueinander dokumentiert worden. Bei dieser Sachlage lasse sich die Neutralität einer Neubewertung der Angebote praktisch nicht nachweisen; nahezu zwangsläufig sei die Neubewertung vielmehr dem Verdacht des dabei unterlegenen Bieters ausgesetzt, dass ergebnisorientiert und diskriminierend bewertet worden sei. B. Dagegen wendet sich die Antragstellerin zu 2. mit Recht. Zur Beseitigung der von der Vergabekammer festgestellten Vergaberechtsverstöße reicht es aus, der Antragsgegnerin eine Wiederholung der (gesamten) Angebotswertung aufzutragen; einer Aufhebung des Vergabeverfahrens bedarf es darüber hinaus nicht. In diesem Umfang war der angefochtene Beschluss der Vergabekammer abzuändern. 1. Die Vergabekammer unterliegt bei ihrer Entscheidung nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, welche Maßnahmen sie trifft, um die festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Bieterinteressen zu verhindern, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie darf nur diejenigen Maßnahmen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um den konstatierten Vergaberechtsverstoß zu beseitigen. Kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht, den Rechtsverstoß zu eliminieren, muss die Vergabekammer diejenige auswählen, welche die Interessen der Beteiligten möglichst wenig beeinträchtigt (Senat, WuW/E Verg 413; OLG Rostock, ZVgR 2000, 18, 22; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 114 Rdz. 15; Byok in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 114 Rdz. 740; Kus in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 114 Rdz. 41; Korbion, Kommentar zum Vergaberechtsänderungsgesetz, § 114 Rdz. 4; Gröning, ZIP 1999, 52, 56). Dementsprechend kommt eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung aufzuheben, im Allgemeinen nur dann in Betracht, wenn dies unabweislich ist und keine milderen Maßnahmen zur Verfügung stehen, um den festgestellten Vergabefehler zu beseitigen. Dies ist regelmäßig dann nicht der Fall, wenn lediglich die Angebotswertung fehlerhaft durchgeführt worden ist. 2. Die Vergabekammer hat diese Grenzen ihres Entscheidungsspielraums überschritten. Die von der Vergabekammer festgestellten Wertungsmängel lassen sich ohne weiteres dadurch beseitigen, dass die Antragsgegnerin die (gesamte) Angebotswertung unter Meidung der in dem angefochtenen Beschluss aufgezeigten Wertungsfehler wiederholt. Das gilt nicht nur, soweit die Antragsgegnerin das Nebenangebot 1 der Beigeladenen trotz fehlender Gleichwertigkeit berücksichtigt und jenes Nebenangebot überdies nach anderen als den bekanntgemachten Zuschlagskriterien bewertet hat. Auch soweit die Vergabekammer darüber hinaus beanstandet, dass sich der Vergabeakte weder eindeutige Wertungsmaßstäbe noch ihr entnehmen lasse, welche Angebotsmerkmale den einzelnen Wertungskriterien zuzuordnen seien, und dass ferner auch der Maßstab für die Beurteilung der einzelnen Zuschlagskriterien, die Wertigkeit der Wertungsmerkmale und die Gewichtung dieser Wertungskriterien im Verhältnis zueinander nicht dokumentiert seien, bedarf es einer Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens nicht. Sämtliche Gesichtspunkte betreffen - ebenfalls - ausschließlich den Vorgang der Angebotswertung und deren Dokumentation; sie begründen keinen Mangel der Ausschreibung. Die Vergaberechtsfehler der Antragsgegnerin können deshalb ohne weiteres dadurch behoben werden, dass die Wertung vom Zeitpunkt der Angebotsöffnung an unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats und - ergänzend - der Vergabekammer wiederholt wird, die Antragsgegnerin also nunmehr die Wertungsmaßstäbe und die zugrunde gelegte Gewichtung der Zuschlagskriterien aktenkundig macht, sodann die einzelnen Angebote nach Maßgabe der bekannt gemachten Wertungskriterien bewertet und die Angebotswertung in der gebotenen Form in der Vergabeakte dokumentiert. Durch eine in diesem Sinne transparente, nachvollziehbare und lückenlos dokumentierte Angebotswertung kann auch dem Verdacht entgegengewirkt werden, die Antragsgegnerin werte ergebnisorientiert und voreingenommen. Dabei besteht ohnehin die berechtigte Erwartung, dass die Antragsgegnerin die erneute Angebotswertung besonders sorgfältig und gewissenhaft durchführen wird. Nach dem Verlauf der ersten (fehlerhaften) Angebotswertung und dem dort vermittelten Eindruck, dass die Wertung ergebnisorientiert mit dem Ziel durchgeführt worden ist, der ortsansässigen Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, wird die Antragsgegnerin nämlich zu Recht davon ausgehen, dass sowohl die Bieter als auch die Vergabenachprüfungsinstanzen ein besonderes Augenmerk auf die korrekte Durchführung und Dokumentation der erneuten Wertung legen werden. Wird die (gesamte) Angebotswertung unter Beachtung aller vergaberechtlichen Erfordernisse wiederholt, sind die von der Vergabekammer konstatierten Rechtsverstöße behoben und ist das Vergabeverfahren in einen fehlerfreien Zustand versetzt. Es ist nicht erforderlich, darüber hinaus das gesamte Vergabeverfahren aufzuheben und dadurch im Ergebnis die Zuschlagschancen der Antragstellerin zu 2. zunichte zu machen. Im einzelnen gilt insoweit: a) Die Antragsgegnerin hat sich sowohl in Ziffer 16 der Vergabebekanntmachung als auch in Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen zu den Zuschlagskriterien geäußert. Ziffer 16 der Bekanntmachung lautet: " Zuschlagskriterien: Insbesondere Wirtschaftlichkeit (Preis), Erfahrungen in den Abwicklungen entsprechender Dienstleistungsaufträge (Referenzen), technische Qualität. Weitere Kriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen genannt." In Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen heißt es: "Der Zuschlag wird dem unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichsten Angebot erteilt. Die Erteilung des Auftrags wird von folgenden Kriterien abhängig gemacht (keine Rangfolge): Wirtschaftlichkeit, Umweltverträglichkeit, Benutzerfreundlichkeit, Rechtssicherheit, Entsorgungssicherheit, Zweckmäßigkeit. " Die Antragsgegnerin ist an diese bekanntgegebenen Zuschlagskriterien gebunden und hat sie der Angebotswertung zugrunde zu legen (§ 9 a VOL/A 2. Abschnitt). Dabei ist die Gesamtheit der vorgenannten Wertungsmerkmale in die Angebotswertung einzubeziehen. Zwar erweckt der Wortlaut von Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen bei isolierter Betrachtung den Eindruck, als seien die Zuschlagskriterien dort abschließend aufgelistet. Bei verständiger Auslegung der Ausschreibungsbedingungen unter Heranziehung von Ziffer 16 der Vergabebekanntmachung ergibt sich jedoch, dass Ziffer 4 der Bewerbunsgbedingungen nur ergänzende Wertungskriterien aufführt, die neben den bereits in der Bekanntmachung enthaltenen drei Kriterien Anwendung finden sollen. Das folgt aus Ziffer 16 der Vergabebekanntmachung, der ausdrücklich ankündigt, dass in den Verdingungsunterlagen "weitere Kriterien" genannt sind. Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen stellt dabei durch die Formulierung "Der Zuschlag wird dem unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichsten Angebot erteilt" klar, dass der Angebotspreis das letztlich ausschlaggebende Zuschlagskriterium ist. Das bedeutet: Für den Zuschlag kommen die Angebote derjenigen Bieter in Betracht, die über "Erfahrungen in den Abwicklungen entsprechender Dienstleistungsaufträge (Referenzen)" verfügen und deren Angebote die Anforderungen der "technische(n) Qualität", "Umweltverträglichkeit", "Benutzerfreundlichkeit", "Rechtssicherheit", "Entsorgungssicherheit" und "Zweckmäßigkeit" erfüllen. Eine unterschiedliche Gewichtung dieser Kriterien hat die Antragsgegnerin durch den Klammerzusatz in Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen "keine Rangfolge" ausdrücklich ausgeschlossen. Erfüllen mehrere Bieter und die von ihnen abgegebenen Angebote die vorgenannten Anforderungen, ist der Zuschlag sodann auf das "unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot" zu erteilen. Die Wirtschaftlichkeit ist mithin das entscheidende Zuschlagskriterium. Dem Klammerzusatz "Preis" in Ziffer 16 der Bekanntmachung ist dabei zu entnehmen, dass im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebotspreis das maßgebliche Kriterium ist. Im Ergebnis liegen somit die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung fest. b) Bedenken an der hinreichenden Bestimmtheit der in Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen genannten Zuschlagskriterien der "Wirtschaftlichkeit, Umweltverträglichkeit, Benutzerfreundlichkeit, Rechtssicherheit, Entsorgungssicherheit, Zweckmäßigkeit" bestehen nicht. Der Ansicht der Beigeladenen und der Antragstellerin zu 1., die Begriffe seien mehrdeutig, ist nicht zuzustimmen. Verdingungsunterlagen sind der Auslegung zugänglich. Ihr Inhalt bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont. Maßgeblich sind nicht die (einseitigen) Vorstellungen des Auftraggebers, sondern die Verständnismöglichkeiten des durch die Ausschreibung insgesamt angesprochenen Empfängerkreises (vgl. Senatsbeschluss vom 20.12.2000 – Verg 20/00 m.w.N.). Nach diesem Auslegungsmaßstab ist den in Rede stehenden Wertungskriterien ein hinreichend bestimmter Inhalt zuzuordnen. Der Begriff der "Wirtschaftlichkeit" findet sich bereits in Ziffer 16 der Vergabebekanntmachung und wird dort durch den Klammerzusatz "Preis" eindeutig erläutert; dasselbe Verständnis ist dem Begriff in Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen beizulegen. Das Kriterium der "Umweltverträglichkeit" ist schon begrifflich in einem weiten Sinne zu verstehen. Es beschränkt sich nicht nur auf die Prüfung, ob der Bieter eine Leistung angeboten hat, die im Einklang mit den einschlägigen umweltrechtlichen Vorschriften steht; das Kriterium umfasst darüber hinausgehend vielmehr auch die Frage, inwieweit die jeweils angebotene Leistungsausführung die Umwelt schont. Das Bewertungsmerkmal der "Benutzerfreundlichkeit" betrifft die Fragestellung, inwieweit die von den einzelnen Bietern angebotene Müllabfuhr nach der konkreten Art der offerierten Dienstleistung den Interessen und Belangen der Bürger mehr oder weniger entgegenkommt. Mit dem Begriff der "Entsorgungssicherheit" ist angesprochen, in welchem Grad der betreffende Bieter nach dem Inhalt seines Angebots über die vorgesehene Vertragsdauer eine lückenlose, zuverlässige und kontinuierliche Müllabfuhr im Gemeindegebiet gewährleisten kann. Der Gesichtspunkt der "Rechtssicherheit" betrifft demgegenüber die Prognose, ob aus rechtlicher Sicht Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Bieters bestehen oder nicht. Das Zuschlagskriterium der "Zweckmäßigkeit" bringt schließlich in einem umfassenden Sinne zur Geltung, inwieweit die angebotene Leistung eines Bieters sowohl den Interessen der Antragsgegnerin als Auftraggeberin als auch den Belangen der Bürger, deren Müll abgefahren werden soll, entgegenkommt. Es mag sein, dass sich - wie die Beigeladene moniert - sowohl die vorstehend erörterten Zuschlagskriterien untereinander als auch jene Kriterien mit den in der Vergabebekanntmachung genannten Wertungsmerkmalen der "Erfahrungen in den Abwicklungen entsprechender Dienstleistungsaufträge (Referenzen)" und der "technische(n) Qualität" inhaltlich zum Teil überschneiden. Das führt indes weder zur Unbestimmtheit der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien noch hat es aus sonstigen Gründen die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung zur Folge. Die inhaltlichen Überlappungen stellen lediglich erhöhte Anforderungen an die Angebotswertung, weil Widersprüche bei der Beurteilung sich überschneidender Kriterien zu vermeiden sind. Anhand der bekannt gemachten und inhaltlich hinreichend bestimmten Wertungskriterien kann ohne weiteres eine Wertung der abgegebenen Angebote erfolgen. Es ist deshalb - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - nicht erforderlich, das gesamte Vergabeverfahren aufzuheben. Ausreichend ist vielmehr eine Wiederholung der Angebotswertung. c) Die Beigeladene und die Antragstellerin zu 1. machen für ihren gegenteiligen Standpunkt ohne Erfolg geltend, die Antragsgegnerin habe die ihr von der "A... + ... GmbH" vorgeschlagenen Zuschlagskriterien übernommen, ohne sich den genauen Inhalt und die inhaltliche Reichweite der Kriterien zu vergegenwärtigen. Es kann auf sich beruhen, ob dieser Sachvortrag zutrifft. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, folgt daraus nicht die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung. Erforderlich, aber auch ausreichend für die Rechtmäßigkeit der Zuschlagskriterien ist, dass sie als solche zulässig und sachgerecht sind und dass ferner die Antragsgegnerin ihnen zugestimmt hat. Beides ist vorliegend erfüllt. Für die Rechtmäßigkeit der Wertungskriterien ist es darüber hinaus nicht notwendig, dass die Antragsgegnerin selbst den Wertungskriterien bereits vor der Angebotswertung einen bestimmten Inhalt beigelegt hat. Das gilt schon deshalb, weil sich - wie bereits ausgeführt - der Inhalt der Zuschlagskriterien ohnehin nicht nach den (einseitigen) Vorstellungen des öffentlichen Auftraggebers, sondern ausschließlich nach den objektivierten Verständnismöglichkeiten des durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterfeldes bestimmt. Ein Vergaberechtsverstoß liegt folglich erst dann vor, wenn der Auftraggeber im Rahmen der Angebotswertung den bekannt gemachten Wertungskriterien einen vom maßgeblichen Empfängerhorizont abweichenden Inhalt beimisst. Darum geht es vorliegend indes nicht. d) Unberechtigt ist ebenso der Einwand, die Antragsgegnerin habe vor der Angebotswertung keine eigenen Überlegungen angestellt, welche Angebotsmerkmale den einzelnen Wertungskriterien zuzuordnen sind, mit welchem Gewicht die einzelnen Zuschlagskriterien in die Angebotswertung einzustellen sind und welche Bedeutung insbesondere dem Angebotspreis zukommen soll. Wie vorstehend ausgeführt, hat die Antragsgegnerin in Ziffer 16 der Bekanntmachung und in Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen die Wertungsmerkmale festgelegt und bestimmt, dass der Angebotspreis das letztlich ausschlaggebende Kriterium für den Zuschlag ist. Vor diesem Hintergrund kann der Antragsgegnerin allenfalls vorgeworfen werden, sich bislang der Bedeutung und inhaltlichen Reichweite sowie der Gewichtung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien nicht hinlänglich bewusst gewesen zu sein. Ein diesbezügliches Versäumnis nötigt indes nicht zur Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens. Denn der Fehler haftet ausschließlich der Phase der Angebotswertung an und kann vollständig dadurch behoben werden, dass die Angebote erneut auf der Grundlage der in der Bekanntmachung sowie den Verdingungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien und unter Beachtung aller vergaberechtlichen Erfordernisse regelgerecht gewertet werden. Einer Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens bedarf es nicht. d) Nicht stichhaltig ist auch das weitere Argument, die Antragsgegnerin habe weder den von ihr zugrunde gelegten Inhalt der einzelnen Zuschlagskriterien noch die Gewichtung der Wertungsmerkmale in den Vergabeakten dokumentiert. Auch dieses Versäumnis betrifft ausschließlich die Angebotswertung und ihre Dokumentation und kann vollständig dadurch behoben werden, dass das Vergabeverfahren in das Stadium der Angebotswertung zurückversetzt wird. Nach alledem begehrt die Antragstellerin zu 2. mit Recht eine Abänderung der Vergabekammerentscheidung dahin, dass der Antragsgegnerin lediglich eine Wiederholung der Angebotswertung aufgegeben wird. II. Die Kostenentscheidung ergeht in analoger Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB, hinsichtlich der Kostenhaftung der Beigeladenen und der Antragstellerin zu 1. folgt sie aus einer entsprechenden Geltung der §§ 154 Abs. 3, 159, 162 Abs. 3 VwGO (vgl. Senat, NZBau 2000, 440, 444). Die Antragstellerin zu 2. ist nicht deshalb an den Verfahrenskosten zu beteiligen, weil sie zunächst auch den Ausspruch verfolgt hat, dass die Antragsgegnerin eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu unterlassen hat. Wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, hat die Antragstellerin zu 2. damit nicht das Ziel verfolgt, die Beigeladene von der weiteren Angebotswertung ausschließen zu lassen. Sie hat sich mit ihrer Beschwerde vielmehr ausschließlich dagegen gewendet, dass die von der Vergabekammer festgestellten Wertungsmängel zur Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens führen sollen. Mit ihrem Antrag, der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung zugunsten der Beigeladenen zu untersagen, ging es der Antragstellerin zu 2. deshalb bei verständiger Würdigung alleine darum sicherzustellen, dass die Antragsgegnerin ihre fehlerhafte Wertungsentscheidung nicht in die Tat umsetzt und der Beigeladenen ohne die gebotene (fehlerfreie) Wiederholung der Wertung den Zuschlag erteilt. Eines dahingehenden Ausspruchs bedarf es zur Sicherung der Interessen der Antragstellerin zu 2. indes nicht. Wird der Antragsgegnerin aufgegeben, die Angebotswertung bei Meidung der im Vergabekammerbeschluss aufgeführten Wertungsfehler zu wiederholen, versteht es sich von selbst, dass die Antragsgegnerin bis zur erneuten Angebotswertung und der sodann gebotenen Bieterbenachrichtigung nach § 13 VgV einen rechtswirksamen Zuschlag nicht erteilen kann. Nach einem entsprechenden HInweis des Senats hat die Antragstellerin zu 2. deshalb auch zu Recht ihr diesbezügliches Begehren fallen gelassen. Eine teilweise Beschwerderücknahme ist damit freilich nicht verbunden. III. Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Jaeger Dicks Kühnen