VII-Verg 58/03

I. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin ge-gen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 19. September 2003 in der Fassung des Beschlusses vom 25. September 2003 (VK 1-77/03) wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. II. Die Verfahrensbeteiligten werden aufgefordert, binnen 1 Woche ab Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Beschwerde verzichtet wird und eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen kann. G r ü n d e : Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist begründet. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern. I. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin und damit ihre Beschwerde haben voraussichtlich Erfolg. Es spricht einiges dafür, dass die Beigeladene vom Bieterwettbewerb auszuschließen ist. Gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen. Die Beigeladene ist eine unter die Vorschrift fallende (öffentliche) Einrichtung. Träger des J. sind die Kreise und kreisfreien Städte des Landes (§ 6 JAWG). Für die Maßnahmen des J. stellt das Land S. - H. Mittel zur Verfügung (§ 4 JAWG). Gegenstand der Beigeladenen ist auch die Jugendhilfe im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A. Zumindest ist sie danach eine "ähnliche Einrichtung". Die Jugendhilfe umfasst Leistungen und andere Aufgaben zugunsten junger Menschen und Familien (§ 2 Abs. 1 SGB VIII). Leistungen der Jugendhilfe sind unter anderem die Angebote der Jugendarbeit und der Jugendsozialarbeit (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII). Zu den Schwerpunkten der Jugendarbeit gehören außerschulische Jugendbildung mit allgemeiner, politischer, sozialer, gesundheitlicher, kultureller, naturkundlicher und technischer Bildung, sowie arbeits-, schul- und familienbezogene Jugendarbeit (§ 11 Abs. 3 Nr. 1, 3 SGB VIII). Im Rahmen der Jugendsozialarbeit soll jungen Menschen, die zum Ausgleich sozialer Benachteiligungen oder zur Überwindung individueller Beeinträchtigungen in erhöhtem Maße auf Unterstützung angewiesen sind, sozialpädagogische Hilfen angeboten werden, die ihre schulische und berufliche Ausbildung, Eingliederung in die Arbeitswelt und ihre soziale Integration fördern (§ 13 Abs. 1 SGB VIII). All dies entspricht auch den Zielsetzungen der Beigeladenen. Nach § 1 JAWG wird Jugendlichen durch das J. Gelegenheit gegeben, aufbauende Arbeit zu leisten und sich zugleich geistig und körperlich weiterzubilden. Ferner kann das J. berufsfördernde Maßnahmen einschließen (§ 1 Abs. 2 JAWG). Als öffentliche Einrichtung der Jugendhilfe (oder "ähnliche Einrichtung") könnte die Beigeladene zum Wettbewerb im vorliegenden Vergabeverfahren nicht zugelassen werden. Angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung dürfte kein Raum für die von der Vergabekammer vorgenommene einschränkende Auslegung bleiben. Namentlich ist nicht darauf abzustellen, ob sich die Gefahr, die dem Normzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A zugrunde liegt, bezogen auf den konkreten Vergabewettbewerb (hier: Ausschreibung einer ausbildungsbegleitenden Hilfe gemäß § 241 SGB III) realisieren würde. Zweck der Vorschrift ist es, zu verhindern, dass private erwerbswirtschaftlich betriebene Unternehmen durch öffentliche Einrichtungen, die aufgrund steuerlicher Vorteile oder öffentlicher Zuschusszahlungen einen erheblichen Kalkulations- und Wettbewerbsvorsprung haben, verdrängt werden. Die Bestimmung enthält eine obligatorische Ausschlussregelung, da anderenfalls ein echter Wettbewerb, der die Einhaltung gleicher Grundbedingungen für alle Bewerber erfordert, mangels Chancengleichheit nicht gegeben wäre (vgl. die Erläuterungen zu § 7 Nr. 6 VOL/A; Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., § 7 Rdn. 72) . Die Entscheidung, von welchen öffentlichen Einrichtungen im Falle ihrer Zulassung zum Vergabewettbewerb eine Verdrängungsgefahr für private Unternehmen ausgehen würde, hat der Verordnungsgeber in § 7 Nr. 6 VOL/A abstrakt und verbindlich vorweg getroffen. Die Vergabestelle hat daher nur zu prüfen, ob es sich bei dem Bieter um eine in § 7 Nr. 6 VOL/A ausdrücklich genannte oder ähnliche Einrichtung handelt. Dabei können im konkreten Vergabevorgang festgestellte Kalkulationsvorteile (oder deren Fehlen) indizielle Hilfestellung geben. Soweit die Senatsentscheidung vom 22.11.1999 (Verg 2/99) jedoch weitergehend dahin verstanden werden sollte, dass ungeachtet der Einordnung als öffentliche Einrichtung i. S. d. § 7 Nr. 6 VOL/A bezogen auf das konkrete Vergabeverfahren für einen Bieterausschluss festgestellt werden müsse, dass sich die denkbaren Wettbewerbsvorteile, die der Verordnungsgeber im Auge hatte, tatsächlich realisieren würden, hält der Senat daran nicht fest. In der von der Vergabekammer ebenfalls angezogenen Senatsentscheidung vom 12.1.2000 (NZBau 2000, 155) ist im Übrigen als tragender Grund für die Nichtanwendung des § 7 Nr. 6 VOL/A angeführt, dass kommunale Unternehmen (der Abfallwirtschaft) schon im Ansatz nicht unter die Vorschrift fallen. II. Überwiegende Belange des Gemeinwohls, die ausnahmsweise das Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Rechtsschutz überwiegen, sind mit Blick auf die hohen Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht gegeben. Falls die Verfahrensbeteiligten nicht auf eine mündliche Verhandlung über die Beschwerde verzichten, wird der Eilbedürftigkeit der Beschaffungsmaßnahme durch einen alsbaldigen Verhandlungstermin hinreichend Rechnung getragen. III. Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist. B. D. W.