I-10 W 64/03

Tenor Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss der 15. Zivil-kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 7. April 2003 abgeändert: Gegen die Schuldnerin wird zur Erzwingung der im vollstreckbaren Beschluss des Senats vom 11.6.2002 – 10 W 51/02 – titulierten Verpflichtung, den Geschäftsbetrieb des Ladenlokals im Hause K. 58 (K. K.), 4. D., Ladenlokalnummer 1, bestehend aus folgenden Geschäftsräumen: a) Erdgeschoss 74,28 qm, b) Kellergeschoss 53,31 qm, c) Kellergeschoss 81,04 qm, d) I. Obergeschoss vorne 220,70 qm, e) I. Obergeschoss - Zwischengeschoss 54,24 qm, f) V. Obergeschoss 60,06 qm, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in einem Hauptsacheverfah-ren fortzuführen und dazu die Geschäftsräume während der allgemei-nen Geschäftszeiten, mindestens montags bis freitags von 9.30 Uhr bis 18.30 Uhr und samstags von 9.30 Uhr bis 13.00 Uhr offen zu halten und die Schaufenster ständig zu dekorieren und zu beleuchten, ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,00 € verhängt, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 200 € ein Tag Zwangshaft, letztere zu vollziehen am Verwaltungsdirektor der Schuldnerin. Die Kosten des Vollstreckungsverfahrens trägt die Schuldnerin. 1 I. 2 Die Gläubigerin hat im Wege der sofortigen Beschwerde gegen die Schuldnerin die im Tenor genannte einstweilige Verfügung des Senats erwirkt. Eine Beschlussausfertigung wurde ihren Verfahrensbevollmächtigten am 18.6.2002 zugestellt. Mit ihrem am 2.7.2002 eingegangenen Schriftsatz vom 26.6.2002 hat die Gläubigerin beim Oberlandesgericht Düsseldorf beantragt, die Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung der einstweiligen Verfügung des Senats an die Schuldnerin zu vermitteln und eine Bescheinigung über die Zustellung zu erteilen. Diesen zunächst am 4.7.2002 telefonisch "zurückgenommenen" Antrag hat sie mit ihrem am 11.7.2002 eingegangenen Schriftsatz vom 10.7.2002 aufrechterhalten. Am 16.7.2002 hat der Senatsvorsitzende verfügt, dass die zuständige französische Behörde gemäß §§ 191, 183 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ersucht werden soll, den vorbezeichneten Senatsbeschluss an die Schuldnerin in Nizza zuzustellen. Am 18.7.2002 hat die Gläubigerin beantragt, ihr gemäß § 53 Abs. 1 EuGVVO eine Ausfertigung des Senatsbeschlusses zu erteilen und eine Bescheinigung gemäß Art. 53 Abs. 2, 54 EuGVVO für einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung in Frankreich auszustellen. Den mit Schreiben vom 31.7.2002 angeforderten Übersetzungskostenvorschuss hat die Gläubigerin mit Scheck vom 8.8.2002 gezahlt. Die einstweiligen Verfügung des Senats vom 11.6.2002 wurde der Schuldnerin am 17.2.2003 zugestellt. 3 Mit Schriftsatz vom 27.1.2003 hat die Gläubigerin beantragt, gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der titulierten Betriebspflicht ein Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, Zwangshaft oder Zwangshaft festzusetzen. Das Landgericht hat diesen Antrag nach Anhörung der Schuldnerin mit Beschluss vom 7. April 2003 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass allein die Zustellung der einstweiligen Verfügung zur Wahrung der Vollziehungsfrist nicht ausreiche. Die Antragstellerin hätte zusätzlich innerhalb der Vollziehungsfrist einen Antrag nach § 888 ZPO stellen müssen. 4 Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde, mit der die Gläubigerin beantragt, die angefochtene Entscheidung im tenorierten Umfang abzuändern. Die Schuldnerin tritt der sofortigen Beschwerde nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 22.5.2003, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird (GA 372 ff.), entgegen. 5 II. 6 Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Das Landgericht hat den Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung von Zwangsmitteln gegen die Schuldnerin zu Unrecht zurückgewiesen, weil die Vollziehungsfrist nicht gewahrt sei. 7 1. 8 Gemäß §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem die Verfügung verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch sie erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Diese Frist begann hier mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Gläubigerin am 18. Juni 2002 und ist durch den am 2./11.7.2002 eingegangenen Antrag, die Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Senatsbeschlusses vom 11. Juni 2002 an die Schuldnerin zu vermitteln und eine Bescheinigung über die Zustellung zu erteilen, gewahrt. 9 (a) Die Vollziehungsfrist ist wesentliches Merkmal des Eilcharakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens und wirkt als eine immanente zeitliche Begrenzung des dem Gläubiger gewährten Rechtsschutzes (Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 929, RdNr. 3). Dieser wird nur dem Gläubiger gewährt, der glaubhaft macht, dass eine sofortige Sicherung seines Anspruchs erforderlich ist und dass ein Zuwarten dessen spätere Verwirklichung gefährden würde. Dementsprechend muss die Eilbedürftigkeit während des gesamten Verfahrens bis zur Sicherung des Gläubigers andauern und durch diesen nach außen dokumentiert werden (Schuschke/Walker, ZPO, 2. Aufl., § 929, Rn, 6). Daran hat der Schuldner ein besonderes Interesse. Er soll sich wegen der angenommenen Eilbedürftigkeit der einstweiligen Verfügung nur eine bestimmte Zeit nach deren Erlass auf eine Vollstreckung einstellen und nicht mit einer Vollziehung unter veränderten Umständen rechnen müssen (BGH NJW 1990, 122, 124). Andererseits soll er deutlich gewarnt werden, dass der Gläubiger von der einstweiligen Verfügung Gebrauch macht, ungeachtet der Gefahr einer verschärften Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO (OLG Köln, FamRZ 1985, 1063). All dies bedingt, dass der Gläubiger zur Wahrung der Vollziehungsfrist eine besondere, auf die Durchsetzung der einstweiligen Verfügung gerichtete eigene Handlungsverpflichtung hat, die den Durchsetzungswillen dem Schuldner gegenüber deutlich zum Ausdruck bringt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.10.2000, OLGR 2001, 543). Die in Abs. 2 angeordnete Vollziehungsfrist trägt dem Rechnung und errichtet eine zeitliche Schranke, innerhalb der der Gläubiger die Verwirklichung des titulierten Rechtsschutzes auch in Anspruch genommen haben muss. 10 (b) Welche Anforderungen bei Vorliegen einer Beschlussverfügung an die Wahrung der Vollziehungsfrist zu stellen sind, ist gesetzlich nicht geregelt und im Einzelnen abhängig von der Art der zugrunde liegenden Verfügung (vgl. die Beispiele bei Zimmermann, ZPO, 6. Aufl., § 929, RdNr. 9 ff.). Im zivilprozessualen Bereich werden Beschlußverfügungen dem Antragsgegner, wie sich aus §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO ergibt, im Parteibetrieb zugestellt. Damit werden sie wirksam. Nach h.M. stellt die nach § 922 Abs. 2 ZPO gebotene Wirksamkeitszustellung im Regelfall zugleich die Vollziehungszustellung i. S. des § 929 Abs. 2 ZPO dar (BGH, a.a.O.; BGH LM § 254 (Dc) BGB Nr. 32; KG, Urt. v. 5.9.1997, OLGR 1998, 109; Zöller-Vollkommer, a.a.O., RdNr. 12 f., m.w.N.). 11 (c) Soweit hiervon abweichend für die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung, die – wie hier - auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, in Rechtsprechung und Schrifttum teilweise neben der Parteizustellung die Stellung eines Vollstreckungsantrags nach §§ 887, 888 ZPO gefordert wird (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 959; Schuschke/Walker, a.a.O., RdNr. 33; Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 938, RdNr. 30), vermag der Senat dieser Auffassung jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung, bei der dem Schuldner die auf Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs gerichtete Gebotsverfügung in einem zeitraubenden formalisierten Zustellungsverfahren im Ausland zuzustellen ist, nicht zu folgen. Da der Schuldner erst mit Wirksamwerden der einstweiligen Verfügung verpflichtet ist, der titulierten Betriebspflicht Folge zu leisten, und es hierzu – wie ausgeführt – ihrer auslandsbedingt zeitaufwendigen Zustellung im Parteibetrieb bedarf, erfährt der am Verfügungsverfahren nicht beteiligte und seinen allgemeinen Gerichtsstand im Ausland haltende Schuldner regelmäßig erst mit mehrmonatiger Verzögerung von der ihm auferlegten Betriebspflicht. Müsste der Gläubiger neben der beantragten Auslandszustellung innerhalb der Vollziehungsfrist zusätzlich noch einen Antrag nach § 888 ZPO einbringen, der dem Schuldner förmlich zuzustellen ist, wobei die Zustellung im günstigsten Fall zeitgleich mit der Beschlussverfügung erfolgen wird, so wäre er mit dem Risiko behaftet, dass der Schuldner sich dem Druck der zugestellten Verfügung beugt und den Geschäftsbetrieb wieder aufnimmt, ohne dass es hierzu weiterer Vollstreckungsmaßnahmen bedarf und er dann bei der insoweit gebotenen Erledigung des Vollstreckungsverfahrens dessen Kosten nach § 91 a ZPO zu tragen hätte. Hinzukommt, dass dem Schuldner, der – wie hier die Schuldnerin bzw. deren Untermieterin- seinen Geschäftsbetrieb bereits vollständig eingestellt hat, Gelegenheit gegeben werden muss, die organisatorischen Maßnahmen zu treffen, die zur Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs erforderlich sind (Einstellung von Arbeitnehmern, Abschluss von Lieferantenverträgen, etc.). Daraus folgt, dass der Auskunftsgläubiger mit der Stellung eines Vollstreckungsantrags nach § 888 ZPO ohnehin eine gewisse Zeit zuwarten muss, da ein verfrühter Antrag unzulässig wäre (OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1998, 1007). 12 Der Senat hält eine derartige Verfahrensweise bei einer – wie hier – sich über Monate hinziehenden Auslandszustellung daher für wenig sachgerecht, so dass es zur Wahrung der Vollziehungsfrist jedenfalls unter den gegebenen Umständen ausreicht, dass der Gläubiger die Parteizustellung innerhalb der Vollziehungsfrist in die Wege geleitet hat. Die eine anders gelagerte Fallgestaltung betreffende Entscheidung des OLG Zweibrücken (OLGZ 1983, 466) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. 13 2. 14 Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass die fristgerecht am 26.6.2002 beantragte aber erst im Februar 2003 vollzogene Auslandszustellung im Parteibetrieb die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO gewahrt hat. Gemäß § 167 ZPO = § 207 Abs. 1 a.F. ZPO treten die Wirkungen der Zustellung bereits mit der Anbringung des Gesuchs ein, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll und die Zustellung demnächst bewirkt wird. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Zustellung "demnächst" erfolgt ist, kann auf die zu § 270 ZPO ergangene Rechtsprechung verwiesen werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zustellung "demnächst" im Sinne der gesetzlichen Regelung erfolgt ist, darf danach nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen die Parteien bei der Zustellung von Amts wegen vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes bewahrt werden, weil sie von ihnen nicht beeinflusst werden können. Daher gibt es keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als "demnächst" anzusehen ist. Dies gilt auch im Hinblick auf mehrmonatige Verzögerungen (st. Rspr., zuletzt BGH, Urt. v. 11.7.2003, V ZR 414/02 m.w.N.). Einer Partei sind jedoch solche nicht nur ganz geringfügige Verzögerungen der Zustellung zuzurechnen, die ihr Prozeßbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätte vermeiden können (BGH, Urt. v. 6. April 1972, NJW 1972, 1948; Urt. v. 29. Juni 1993, BB 1993, 1836; Urt. v. 9. November 1994, NJWRR 1995, 254). Nach feststehender Rechtsprechung ist daher eine Klage nur dann im Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO a.F. "demnächst" zugestellt, wenn die Partei und ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtumstände das ihr Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan haben. Dazu gehört es auch, dass sie im Sinne einer "möglichsten" Beschleunigung wirken. Daran fehlt es, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter vorwerfbar zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen haben. 15 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze vermag der Senat eine der Gläubigerin bzw. ihren Verfahrensbevollmächtigten anzulastende Verzögerung der Zustellung der Beschlussverfügung anhand des Akteninhalts und des vorstehend unter I geschilderten Ganges des Verfahrens nicht festzustellen. Darauf, dass der Schuldnerin die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 18.4.2002 bisher nicht zugestellt worden sein soll, kommt es nicht an, weil die einen eigenständigen Regelungsgehalt beinhaltende Verfügung des Senats eine neue Vollziehungsfrist in Lauf gesetzt hat und selbständig vollstreckbar ist. 16 3. 17 Der Antrag nach § 888 ZPO ist auch begründet. Die Schuldnerin ist der ihr aufgegebenen Betriebspflicht bis heute nicht nachgekommen. Sie stellt sich vielmehr – wie ihre Rechtsverteidigung zeigt – auf den Standpunkt, dass sie diese nicht erfüllen könne bzw. müsse. Damit kann sie keinen Erfolg haben. 18 (a) Soweit die Schuldnerin sich darauf beruft, das Mietverhältnis mit der Hauptmieterin sei aufgrund ihrer fristlosen Kündigung vom 29.4.2003 mit sofortiger Wirkung beendet, so dass der Gläubigerin das Rechtsschutzbedürfnis für den Vollstreckungsantrag fehle, handelt es sich um eine materielle Einwendung, die im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ist, sondern mit den der Schuldnerin insoweit zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen geltend zu machen ist. 19 (b) Die Schuldnerin macht auch ohne Erfolg geltend, ihr sei eine Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs nicht möglich. Zwar hat der Senat in der Beschlussverfügung vom 11.6.2002 ausgeführt, dass die Frage, ob im Einzelfall eine Vollstreckung der Betriebspflicht aufgrund besonderer Umstände, etwa wegen der fehlenden Mitwirkung dritter Personen, insbesondere Lieferanten und Verkaufspersonal, gemäß § 888 ZPO ausscheidet, weil die Erfüllung der dem Schuldner obliegenden Betriebspflicht nicht ausschließlich von seinem Willen abhängt, im Zwangsvollstreckungsverfahren zu klären und zu entscheiden ist. Gleichwohl muss das Vorbringen der Schuldnerin im Ergebnis unberücksichtigt bleiben. Auch wenn eine Vollstreckung der Betriebspflicht nach § 888 ZPO grundsätzlich voraussetzt, dass die Handlung allein vom Willen des Schuldners abhängt, so ist anerkannt, dass die Bestimmung nur dann nicht zur Anwendung kommt, wenn der Schuldner trotz zumutbarer Anstrengungen Dritte, auf die er angewiesen ist, nicht zur Mitwirkung veranlassen kann (OLG Celle, NJW-RR 1996, 585; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 649 m.w.N.; Jendrek, NZM 2000, 526, 530; Peters/Welkerling, ZMR 1999, 369, 371). Dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Schuldner darlegungs- und beweispflichtig. Warum es der Schuldnerin nicht möglich sein soll, ihrer Betriebspflicht nachzukommen, ist nicht ausreichend dargetan. Insoweit kommt es weder darauf an, ob sie das Ladengeschäft selbst nie betrieben hat noch ob sie ansonsten in Deutschland keine Geschäfte unterhält. Auch wenn sich die bisherige Untermieterin in Liquidation befindet, deren sämtliche Mitarbeiter entlassen und die Lagerbestände verkauft sein sollen, lässt dies nicht erkennen, dass eine Aufnahme des Geschäftsbetriebs – ggf. durch erneute Untervermietung - unter keinen Umständen möglich ist. Konkrete Anstrengungen, die sie unternommen hat, um ihre Betriebspflicht zu erfüllen, hat sie nicht vorgebracht. 20 (c) Es ist der Schuldnerin auch nicht aufgrund der Restlaufzeit des Hauptmietvertrages unzumutbar, das Ladengeschäft zu betreiben. Ob eine Vollstreckung bei nur noch kurzer Zeit bestehender Betriebspflicht grundsätzlich nicht mehr durchsetzbar ist (vgl. zum Problem OLG Düsseldorf, a.a.O.; Jendrek, a.a.O.), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls irrt die Schuldnerin, wenn sie meint, sich auf eine kurze Restmietzeit berufen zu können. Entgegen ihrer Darlegung endet das Mietverhältnis nicht bereits zum 31.12.2003, sondern gemäß § 2 Nr. 1 Satz des vorgelegten schriftlichen Mietvertrags erst am 31.12.2004. Angesichts der insoweit noch verbleibenden Mietzeit, ist es ihr nicht unzumutbar, ihrer Betriebspflicht nachzukommen. 21 4. 22 Bei der Bemessung der Höhe des gegen die Schuldnerin verhängten Zwangsgeldes hat der Senat sich an dem mit 60.000 € festgesetzten Streitwert des zugrunde liegenden Verfügungsverfahrens, an dem Interesse der Gläubigerin an der Durchsetzung der Betriebspflicht, das im Hinblick auf die überregionale Bedeutung der "K.-G." hoch anzusetzen ist, und an der durch die Schriftsätze vom 24.3. und 22.5.2003 dokumentierten hartnäckigen Weigerung der Schuldnerin orientiert, ihre vertragliche Betriebspflicht zu erfüllen. 23 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 3, 91 ZPO. 24 Streitwert: 60.000,00 €