VII-Verg 72/04

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 22. September 2004, Az.: VK VOL 25/2004, wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) A. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln hat mit Beschluss vom 22.09.2004 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Aufhebung der Ausschreibung zu Los 2 wende und die Fortsetzung des Vergabeverfahrens begehre sei der Nachprüfungsantrag zwar zulässig aber unbegründet. Die Aufhebung der Ausschreibung verstoße nicht gegen das Vergaberecht, da zumindest ein die Aufhebung rechtfertigender schwerwiegender Grund im Sinne von § 26 Nr. 1 d) VOL/A vorgelegen habe. Es könne dahin stehen, ob sich die Grundlagen der Ausschreibung in technischer Hinsicht wesentlich geändert hätten und aus diesem Grund eine Aufhebung der Ausschreibung zwingend erforderlich war. Jedenfalls sei die Aufhebung der Ausschreibung deshalb gemäß § 26 Nr. 1 d) VOL/A gerechtfertigt, weil das Leistungsverzeichnis des Antragsgegners zu Pos. 2.4 eine Formulierung enthalte ("1 x Programm mit folgenden Funktionen:"), die von den Bietern nicht zweifelsfrei nur in dem von ihm gemeinten Sinn einer einheitlichen benutzerfreundlichen Software mit nur einer Benutzeroberfläche zu verstehen gewesen sei. Ein Festhalten am Vergabeverfahren hätte zur Konsequenz, dass er auch solche Angebote in die Wertung mit einbeziehen müssen, die eine Leistung anbieten, die er so nicht gewollt habe. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus die vom Antragsgegner beabsichtigte Notfallersatzbeschaffung für M. und E. als vergaberechtsfehlerhaft beanstande, sei der Nachprüfungsantrag unzulässig. Ihr fehle die Antragsbefugnis. Der Antragsgegner habe sich für eine freihändige Vergabe entscheiden können, weil die Aufhebung der Ausschreibung rechtmäßig gewesen sei. Zudem habe die Antragstellerin nicht dargetan, dass ihr durch die Notfall-Ersatzbeschaffung im Wege einer freihändigen Vergabe Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde und beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern. B. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist begründet. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB). Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen ist die Suspensivwirkung der Beschwerde der Antragstellerin bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern. Die Beschwerde hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand hinsichtlich des in den Anträgen zu 1) und zu 2) formulierten Begehrens in überwiegendem Umfang Aussicht auf Erfolg; im übrigen ist sie aller Voraussicht nach unbegründet. I. Anträge zu 1) und zu 2) 1. Abweichend von den Ausführungen der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch insoweit zulässig, als sie im Zusammenhang mit der Fortsetzung des Vergabefahrens zu Los 2 zugleich begehrt, dass das Vergabeverfahren zur Lieferung digitaler Reprographiegeräte (Geschäftszeichen "2004/ZEK/Notfall-Ersatzbeschaffung") jedenfalls für die Niederlassung des Antragsgegners in E. nicht weiter fortgesetzt wird. Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie rügt, dass die am 02.06.2004 auch zu Los 2 erfolgte Aufhebung der Ausschreibung gegen § 26 VOL/A 2. Abschnitt verstößt und sie hierdurch in ihren Rechten verletzt ist. Ist die Aufhebung der Ausschreibung aber unter Verstoß gegen das Vergaberecht erfolgt und aufzuheben, ist das ursprüngliche Vergabeverfahren zu Los 2 fortzusetzen. Dies hat zur Folge, dass die in Rede stehende Ersatzbeschaffung in dem hiervon betroffenen Umfang ihrerseits gegen § 26 Nr. 5 VOL/A verstößt und vergaberechtswidrig ist, da eine neue Ausschreibung oder Freihändige Vergabe erst dann erfolgen darf, wenn die vorhergehende Ausschreibung über denselben Gegenstand ganz oder teilweise aufgehoben ist. Die Ersatzbeschaffung für die Niederlassung in M. wäre hiervon allerdings nicht betroffen. Wie der Antragsgegner von der Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen hat, bezieht sich die Ersatzbeschaffung für die Niederlassung M. auf das Los 1 der ursprünglichen Ausschreibung. Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens ist jedoch nur Los 2 der Ausschreibung Lieferung Digitaler Reprographiegeräte. 2. Nach Ansicht des Senates verstößt die Aufhebung der Ausschreibung gegen § 26 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt, da dem Antragsgegner kein die Aufhebung rechtfertigender Grund zur Seite stand. Weder hatten sich zwischenzeitlich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert (§ 26 Nr. 1 b) VOL/A 2. Abschnitt), noch bestanden andere schwerwiegende Gründe (§ 26 Nr. 1 d) VOL/A 2. Abschnitt). a. Gemäß § 26 Nr. 1 b) VOL/A 2. Abschnitt kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben. Voraussetzung hierfür sind so einschneidende und nachhaltige Änderungen, dass es für den Auftraggeber objektiv sinnlos oder unzumutbar ist, den Zuschlag auf eines der Angebote zu erteilen (Portz in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 26 Rn. 21; Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., § 26 Rn. 32 - 36). Zudem dürfen diese Änderungen erst nach Einleitung der Ausschreibung eingetreten oder bekannt geworden sein. Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen kann derzeit nicht festgestellt werden, dass sich die technischen Anforderungen an die digitalen Reprographiegeräte bzw. den dazugehörenden Controller-PC so wesentlich geändert haben, dass ein Festhalten an den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen sinnlos oder unzumutbar wäre. Der diesbezügliche Vortrag des Antragsgegners genügt nicht den Anforderungen. Er hat die substantiierten Einwendungen der Antragstellerin nicht zum Anlass genommen, sein allgemein gehaltenes Vorbringen zu den behaupteten technischen Änderungen zu präzisieren, so dass sich auf der Grundlage seiner Darstellung nicht ergibt, ob die Anbindung an einen zentralen Server überhaupt technische Änderungen am Controller-PC erfordert und ob diese Änderungen wesentlich sind. Der Antragsgegner macht geltend, nach Einleitung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens und der Ausschreibung zusätzlicher digitaler Reprographieanlagen für die Niederlassung in Siegen im Mai 2004 habe sich in den Niederlassungen und im Bereich IT der Bedarf nach einer digitalen Archivierung aller Plandaten auf einem zentralen für alle zugänglichen Server (Archivierungstool) herausgebildet, da eine Beschaffung der ursprünglich ausgeschriebenen Systeme Probleme im Bereich der Netzwerke verursachen werde, die nur mit einem erheblichen finanziellen Mehraufwand behoben werden könnten. Bei einer Archivierung und Bearbeitung von Plänen über einen zentralen Server müssten aber wesentlich höhere Datenmengen transportiert und gespeichert werden. Hierfür reiche der ausgeschriebene PC als Scancontroller nicht aus, da zum einen Datenmengen nicht nur im Umfang von 250 GB sondern eher in einer Menge von 2 Terra Byte zu speichern seien und zum anderen eine Anbindung an das Hausnetz (LAN) und das Weiteverkehrsnetz (WAN) eine entsprechende Konfiguration der Software erforderlich mache. Diesem Vorbringen ist die Antragstellerin dezidiert entgegen getreten. Sie macht geltend, dass die Einbindung der Reprographiegeräte in einen Archivierungstool keine erblichen technischen Änderungen an den ausgeschriebenen Geräten erforderlich mache. Ein gesteigerter Speicherbedarf entstehe nur bei dem zentralen Server nicht aber bei den Controller-PCs an den jeweiligen Standorten (Bl. 5 VK-Akte). Die Controller-PCs sollen selbst - wie auch der Antragsgegner geltend gemacht - nicht als Server genutzt werden, sondern sie seien ausschließlich für die Ansteuerung der Reprographiegeräte gedacht. Die Archivierung könne daher nur so erfolgen, dass die jeweiligen erfassten Bilddaten von den Controller-PCs über das Netzwerk des Antragsgegners an den zentralen Server gesandt und dort abgelegt werden. Diese Funktion könnten die Controller-PCs bereits in der bisher ausgeschriebenen Konfiguration erfüllen. Aber selbst wenn im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte neue Ausschreibung für einzelne Standorte eine größere Festplattenkapazität notwendig sein sollte, so würde es sich hierbei nur um eine geringe technische Änderung handeln. Technisch nicht nachvollziehbar sei die Behauptung, in der bisher ausgeschriebenen Konfiguration würde das Netzwerk erheblich überlastet. Der Controller-PC fungiere sowohl bei der alten als auch bei einer neuen Ausschreibung lediglich als Versendungsstelle der Daten. Auf welche Weise diese dann durch das Netzwerk an das jeweilige Empfangsgerät geschickt würden und wie dadurch das Netzwerk belastet werde, sei eine Sache der Gestaltung des Netzwerkes und von der Hardware der Versendungsstelle unabhängig (Bl. 107 VK-Akte). Obwohl den Antragsgegner für das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes die Darlegungslast trifft, ist er auf die technisch auch für den Laien nachvollziehbaren und schlüssigen Einwendungen der Antragstellerin nicht weiter eingegangen. Insbesondere hat er die seiner Meinung nach erforderlichen technischen Änderungen am Controller PC nicht weiter spezifiziert (Bl. 73, 80, 95 f., 211 f. VK-Akte), obwohl ihm dies im Hinblick auf seine IT-Abteilung möglich und zumutbar wäre. b. Die Aufhebung der Ausschreibung ist auch nicht aus einem anderen schwerwiegenden Grund (§ 26 Nr. 1 d) VOL/A 2. Abschnitt) gerechtfertigt. Die weite Fassung der genannten Vorschrift ist durch das Erfordernis einer engen, auf Ausnahmefälle beschränkten, Anwendung maßgeblich relativiert. Es sind daran strenge Anforderungen zu stellen. Ein schwerwiegender Grund besteht nur dann, wenn er die bisherige Vergabeabsicht des Auftraggebers entscheidend beeinflusst. So ist die Aufhebung nicht schon dann gerechtfertigt, wenn die eingegangenen Angebote wirtschaftlich nicht den Vorstellungen des Auftraggebers entsprechen. Auch genügt nicht, dass der Ausschreibende im Verlauf des Verfahrens rechtlich oder tatsächlich fehlerhaft gehandelt hat. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrages selbst ausschließen. Die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes erfordert eine Interessenabwägung, für die die jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalls maßgeblich sind. aa. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Antragsgegner von Anfang an nur eine einheitliche/einteilige Software mit nur einer Benutzeroberfläche gewollt hat, jedoch dieser Wille in der Leistungsbeschreibung zu Pos. 2.4 ("1 x Programm mit folgenden Funktionen:") entgegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Zutreffend weist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich hierfür in der Vergabeakte keine Anhaltspunkte finden. In dem Protokoll des Arbeitskreises vom 18.08.2003 (Bl. 139 GA) ist lediglich von einer Software die Rede, die mit der Software Col. FX, Option XL der Beigeladenen "vergleichbar" ist. Auch in dem Protokoll über die Wertung der abgegebenen Angebote vom 21.11.2003 (Bl. 132 f. GA) finden sich keine Ausführungen dazu, dass nach den Vorstellungen der Vergabestelle ein einteiliges Softwareprogramm mit nur einer Benutzeroberfläche gefordert war. Vielmehr hat die Vergabestelle im Gegenteil das Angebot der Antragstellerin trotz der angebotenen sog. Software-Suite, d.h. einem aufeinander abgestimmten Verbund mehrere Einzelprogramme und Benutzeroberflächen, in der Wertung belassen und diesen Aspekt im Rahmen des Wertungskriteriums "Benutzerfreundlichkeit" bewertet. bb. Aber selbst wenn dem Antragsgegner entgegen der Dokumentation in der Vergabeakte tatsächlich von Anfang an darauf angekommen sein sollte, dass der Controller-PC mit einer einheitlichen Software und nur einer Benutzeroberfläche ausgestattet ist, begründet der Umstand, dass er aufgrund der gewählten Formulierung in Pos. 2.4 der Leistungsbeschreibung das Angebot der Antragstellerin mit sog. Software-Suite bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen hat, keinen schwerwiegenden Aufhebungsgrund im Sinne von § 26 Nr. 1 d) VOL/A 2. Abschnitt. Dem Antragsgegner ist zumutbar, dem Angebot der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, wenn es sich bei erneuter Wertung nach § 25 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen als das wirtschaftlichste Angebot herausstellt. Unstreitig wird mit dem Software-Paket der Antragstellerin bereits in zwei Niederlassungen des Antragsgegners ohne Beanstandungen gearbeitet (Bl. 8, 150 VK-Akte), so dass davon auszugehen ist, dass das Software-Paket grundsätzlich geeignet ist und den Nutzer nicht vor schwerwiegende, die Arbeit beeinträchtigende Anwenderprobleme stellt. Zwar mag im Vergleich dazu ein einheitliches Softwareprogramm aus Sicht des Antragsgegners einfacher zu bedienen und daher vorzugswürdig sein. Die voraussichtliche Folge, nach einer erneuten Wertung dem Angebot der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen und damit ein Gerät mit einer aus seiner Sicht möglicherweise weniger benutzerfreundliche Software zu erhalten, ist aber nicht so gravierend, dass sie unzumutbar und von dem Antragsgegner nicht mehr hinzunehmen ist. Unter diesen Umständen hat der Schutz der Interessen der Bieter und ihres Vertrauens in die Fortführung des Vergabeverfahrens einen höheren Rang. 3. Eine Aufhebung der Aufhebung und Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu Los 2 kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.02.2003 (BGHZ 154, 32 f. - Jugendstrafanstalt-) abgelehnt werden. Ist die ausgesprochene Aufhebung der Ausschreibung wegen eines Vergaberechtsverstoßes an sich wieder rückgängig zu machen, kann nach der genannten Entscheidung im Einzelfall gleichwohl eine Anordnung an den öffentlichen Auftraggeber, mit dem Ausschreibungsverfahren fortzufahren, ausgeschlossen sein. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber den ausgeschriebenen Auftrag endgültig nicht vergeben will und deshalb die Aufhebung der Ausschreibung veranlasst hat (vgl. auch OLG Celle VergabeR 2003, 455; Scharen in NZBau 2003, 585, 590). Hiervon ist vorliegend aber nicht auszugehen. Der Antragsgegner selbst macht geltend, dass er an der Beschaffung digitaler Reprographiegeräte, wenn auch mit geänderten technischen Kriterien, festhalten wolle. Dass die Änderungen so weitreichend sind, dass von einem völlig neuen Beschaffungsvorgang auszugehen ist, ergibt sich aus dem Vortrag des Antragsgegners nicht. Antrag zu 3): Soweit die Antragstellerin erstmals im Beschwerdeverfahren Feststellung begehrt, dass die Zuschlagsentscheidungen in den Freihändigen Vergaben zur Lieferung von digitalen Reprographiegeräten der Standorte B. und P. nichtig sind, ist dieser Antrag unzulässig. Zutreffend weist der Antragsgegner darauf hin, dass der dem Antrag zu Grunde liegende Sachverhalt nicht Gegenstand der Entscheidung der Vergabekammer war, die Antragstellerin vielmehr - unstreitig - auf Nachfrage der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung am 14.09.2004 erklärt hat, die Vergabe für die Niederlassungen B. und P. nicht anzugreifen. II. Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.