VII-Verg 2/05

Auf die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 30. Dezember 2004 (Az. VK VOB 39/2004) aufgehoben. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den An-tragsgegner und die Beigeladene in beiden Instanzen notwendig. Beschwerdewert: bis 50.000,- EUR (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) A) Der Antragsgegner schrieb im September 2003 europaweit den Neubau des Finanzamts-Zentrums A. im Offenen Verfahren aus. Die Leistungen waren in 27 Lose aufgeteilt. Das streitgegenständliche Los 14 betraf den Einbau von Rauch- und Brandtüren mit Verglasung. Als Fabrikat der Planung des Antragsgegners war das Fabrikat "Forster" vorgesehen (S. 27, 30, 44 des Leistungsverzeichnisses). Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten fristgemäß ihre Angebote ein. Die Antragstellerin äußerte in ihrem Begleitschreiben, dass die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Glasbeschichtung technisch nicht realisierbar sei und sie daher eine Folienklebung anbiete. Ferner sei die geforderte, im Falz integrierte Öffnungsbegrenzung für die angebotenen Türen nicht zulassungskonform. Daher werde die Öffnungsbegrenzung teils in den Gleitschienentürschließern, teils als Bodenpuffer angeboten. Die Beigeladene äußerte sich in ihrem Begleitschreiben zum Angebot hinsichtlich der Glasbeschichtung wie folgt: Wie in den Vorbemerkungen beschrieben, haben wir für alle Türen Gläser mit Siebdruck-Streifenbeschichtungen in der Glas-Verbundfläche angeboten. Dies bedeutet für die F-Gläser jeweils eine Isolierglasausführung, da eine Beschichtung in der Verbundfläche hier nicht zugelassen ist. ... Alternativ bieten wir nach Rücksprache mit Herrn Sch. eine zugelassene Streifenausführung durch "Sandstrahlen" auf der Glasoberfläche an. ... Als 2. Alternative bieten wir eine Spezial-Folienbeschichtung mit Sandstrahloptik an. Im Submissionstermin lagen 11 Angebote vor. Preislich lag das Hauptangebot der Beigeladenen an 4. Stelle, das Angebot der Antragstellerin auf Rang 7. Der Antragsgegner hatte die Planungs-Büro S. GmbH (nachfolgend: PBS) mit der Erarbeitung eines Vergabevorschlages beauftragt. Die PBS fertigte einen "Bericht zur Angebotsprüfung" mit Datum 28.9.2004, in dem u. a. wiedergegeben ist, dass nach Ausschluss des Angebotes des zunächst preislich erstplatzierten Unternehmens H. und Wertung der eingereichten Nebenangebote die Beigeladene mit ihrem Nebenangebot den ersten Rang einnehme und mit ihrem Hauptangebot Rang 3. Die Antragstellerin, die nur ein (Haupt-) Angebot abgegeben hatte, rückte danach in der Rangfolge nicht weiter vor; vielmehr schlug die PBS den Ausschluss ihres Angebotes vor. Der Antragsgegner folgte der Empfehlung. Mit Schreiben vom 5.10.2004 informierte er die Antragstellerin über den beabsichtigten Zuschlag zugunsten der Beigeladenen und teilte ihr mit, dass ihr Angebot aus verschiedenen Gründen auszuschließen sei. Mit Anwaltschreiben vom 12.10.2004, 14.10.2004 und 18.10.2004 rügte die Antragstellerin ohne Erfolg die angekündigte Vergabeentscheidung. Mit Schriftsatz vom 19.10.2004 beantragte sie die Vergabenachprüfung. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin entsprochen und angeordnet, dass die Ausschreibung bezüglich des Loses 14 in den Stand ab Übersendung einer Leistungsbeschreibung nebst Verdingungsunterlagen an die Bewerber zurückzuversetzen sei. Die Leistungsbeschreibung enthalte in zwei Positionen Vorgaben, die technisch nicht zu realisieren oder unzulässig seien. Gegen den Beschluss der Vergabekammer wenden sich die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen. B) Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen haben Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, jedoch unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen ist. Vergaberechtliche Mängel des Leistungsverzeichnisses liegen nicht vor. I. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Die Antragstellerin ist im vorliegenden Nachprüfungsverfahren antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Daran ändert nichts, dass ihr Angebot im Ergebnis auszuschließen ist. Sie verteidigt sich gegen alle in Betracht kommenden Ausschlussgründe. Außerdem macht sie geltend, dass die Leistungsbeschreibung in drei Punkten technisch oder baurechtlich undurchführbar sei. Eine insoweit mangelhafte Ausschreibung würde sie in ihren Bieterrechten verletzen, unabhängig davon, ob ihr Angebot wertbar ist oder nicht. Hätte ihr Nachprüfungsantrag Erfolg, könnte sie ein neues (wertbares) Angebot vorlegen (vgl. Senat VergabeR 2004, 517, 518; Beschluss vom 16.2.2005, Az. VII - Verg 74/04, S. 10 des Beschlussumdrucks; KG VergabeR 2004, 762, 764 f). II. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. 1. Nach § 9 Nr. 1 VOB/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. An einer solchen Kalkulation sind Bewerber - erst recht - gehindert, wenn die ausgeschriebene Leistung eine technisch oder rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand hat. Davon ist im Streitfall jedoch nicht auszugehen. Die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin ist nicht vergaberechtswidrig, weder in Bezug auf die Glasbeschichtung (a), noch in Bezug auf die einzubauenden Öffnungsbegrenzer (b) noch wegen einer fehlenden bauaufsichtlichen Zulassung gemäß DIN EN 179 und DIN EN 1125 für das nach der Planung grundsätzlich vorgesehene Türfabrikat "Forster" (c). a) Glasbeschichtung aa) Hierzu heißt es auf Seite 8 des Leistungsverzeichnisses: Alle Türflügel erhalten Isoliergläser aus Verbundsicherheitsglas (VSG). Auf den Seiten 26 (Türanlagen ohne Anforderung), 30 (Rauchschutztüren) und 43 (Brandschutztüranlagen) ist ferner vorgegeben: Glasbeschichtung Die Gläser erhalten flächig angelegte Streifen in einer Breite von ca. 20 mm gemäß den Zeichnungen. Die Streifen sind transluzent, weißgefärbt und kratzfest herzustellen. Die Beschichtung ist zwischen den beiden VSG-Gläsern herzustellen. sowie zusätzlich auf Seiten 26 und 30: Glassorte Verbundsicherheitsglas VSG . und auf Seite 44: Glas Brandschutzglas gem. Anforderungen. Verbundsicherheitsglas VSG . Welcher Glasaufbau mit dieser Beschreibung gemeint war, richtet sich nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB. Danach ist der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, wobei nicht auf die Sicht des einzelnen, sondern aller potentiellen Bieter in der damaligen Situation abzustellen ist (BGH BauR 1993, 595/596). Die Verdingungsunterlagen sind so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und sorgfältigen Bieter aufgefasst werden (vgl. Senat vom 30.6.2004, Verg 22/04, S. 6 des Beschlussumdrucks). Danach gilt: Zu liefern waren zwei Gläser je Türanlage, und nicht, wie die Antragstellerin meint, lediglich eines. Dies folgt aus der Bezeichnung "Isoliergläser" auf Seite 8 des Leistungsverzeichnisses. "Isolierglas" besteht - unstreitig - üblicherweise aus zwei Glasscheiben mit einem Zwischenraum (siehe auch die zeichnerischen Darstellungen Bl. 276 der Vergabekammerakte). Weiter vorgegeben war die Lieferung von "Verbundsicherheitsglas" (u.a. S. 26 LV), dessen Aufbau - ebenfalls unstreitig - dadurch gekennzeichnet ist, dass je zwei Glasscheiben durch eine durchsichtige Folie verbunden sind. Da innerhalb eines Verbundsicherheitsglases kein Luftzwischenraum existiert, bedeutete dies: Zur Herstellung der für die Türflügel zwingend vorgegebenen "Isoliergläser" waren jeweils zwei durch einen Luftzwischenraum getrennte "Verbundgläser" einzubauen. Die sich anschließende Frage nach dem rechten Ort der geforderten Glasbeschichtung beantwortet sich zwanglos dahin, dass die Beschichtung auf einer Innenseite einer der beiden Verbundgläser anzubieten war. Denn die Beschichtung war "zwischen den beiden VSG-Gläsern herzustellen". All dies hat die Beigeladene mit ihrem Hauptangebot angeboten. Die davon abweichende Interpretation der Antragstellerin, die Glasbeschichtung sei nach der Leistungsbeschreibung im Bereich der Folie eines Verbundglases herzustellen gewesen, trifft nicht zu. Auf den Seiten 26, 30 und 43 des Leistungsverzeichnisses ist von " den beiden " VSG -Gläsern die Rede, zwischen denen die Beschichtung herzustellen war. Eine Beschichtung innerhalb eines VSG-Glases war hingegen unstreitig technisch nicht zu realisieren, was - abgesehen vom Wortlaut des Leistungsverzeichnisses - schon für sich gesehen durchgreifend gegen ein dahingehendes Verständnis sprach. Die Antragsgegnerin muss sich insoweit eine mangelnde Sorgfalt bei der Lektüre des Leistungsverzeichnisses vorwerfen lassen. Noch im Senatstermin musste der Geschäftsführer der Antragstellerin darauf aufmerksam gemacht werden, dass im Leistungsverzeichnis der Einbau von "Isoliergläsern" für alle Türen gefordert war. Soweit die Antragstellerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 11.3.2005 (S. 5) eine Unklarheit daraus herleiten will, dass auf Seite 8 des Leistungsverzeichnisses im ersten Absatz für die Verglasung der "Fenster- und Türelemente Einscheiben - und Zweischeiben-Verglasungen" vorgesehen waren, ist dem entgegenzuhalten, dass die streitgegenständliche Ausschreibung des Loses 14 keine Fenster zum Gegenstand hatte und vor diesem Hintergrund die Anordnung von Isoliergläsern für " alle Türflügel" keine Zuordnungsfragen offen ließ. Da das Leistungsverzeichnis bei verständiger Würdigung eindeutig war, bedarf keiner vertiefenden Erörterung, ob die Vergabekammer den in erster Instanz nachgereichten Vortrag des Antragsgegners zu Recht zurückgewiesen hat. Allerdings sei darauf hingewiesen, dass der die Schriftsatzfrist bewilligende Beschluss ausweislich des Sitzungsprotokolls keinerlei Beschränkungen enthielt. Soweit aufgrund der Erörterungen im Vergabekammertermin eine Focussierung auf bestimmte Themen zu erwarten gewesen wäre, hätte die Vergabekammer diese Erwartung durch die gewählte Beschlussfassung selbst wieder beseitigt. bb) Mit Schriftsatz vom 11.3.2005 hat die Antragstellerin ausgeführt, das Leistungsverzeichnis sei in Bezug auf den Glasaufbau bzw. die Glasbeschichtung noch aus anderen Gründen nicht "ordnungsgemäß". Das im Senatstermin gezeigte Glas mit einer Gesamtdicke von 32 mm sei für die ausgeschriebenen T-20 Türen, Fabrikat Forster Fuego, bauaufsichtlich nicht zugelassen (s. die Zulassungsunterlagen Anlage SBy1). Dem ist schon im Ansatz nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass die Beigeladene im Termin klargestellt hat, ein anderes als das vorgelegte Glas angeboten zu haben, ist entscheidend, dass die Verdingungsunterlagen das Vorhandensein bauaufsichtlicher Zulassungen und Gütenachweise zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht forderte. Dies galt auch für das geplante Türprofil Forster Fuego. Auch für dieses Türprofil musste eine etwaige bauaufsichtliche Zulassung erst zu Beginn der Ausführung vorliegen. Hierzu heißt es auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses: Die Ausführung aller Leistungen erfolgt nach VOB und insbesondere gem. den nachfolgend aufgeführten Hauptnormen:... (Unterstreichung durch den Senat) und ferner in Ziffer 10.10.12, Formblatt 214 EVM: Werden durch den AG [Auftraggeber] oder die OÜ [Objektüberwachung des Auftraggebers] für einzubauendes Material Gütenachweise gemäß den Rechtsvorschriften, DIN-Bestimmungen oder Vertragsunterlagen gefordert, so gelten diese auch dann als erbracht, wenn ein Überwachungsvermerk eines zugelassenen Instituts oder einer amtlichen Einrichtung auf den Baustoffen oder der Verpackung oder dem Lieferschein angebracht ist. Die Gütenachweise sind der OÜ unaufgefordert vor Beginn der Ausführung zu übergeben. (Unterstreichungen durch den Senat) Soweit die Antragstellerin geltend macht, es seien 32 mm starke Gläser ausgeschrieben gewesen, die mittig im Rahmenprofil sitzen und nicht sichtbar verschraubt sein mussten (vgl. LV Seite 43), war der hierzu im Leistungsverzeichnis genannte "Zulassungsbescheid" ebenfalls frühestens bei Beginn der Ausführung vorzulegen. Ferner ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, warum die in der Zeichnung zur Anlage SBy 2 dargestellte Klemmverschraubung eines 32 mm starken Glases das Merkmal einer "nicht sichtbaren Verschraubung" zwangsläufig verfehlen musste, was - wie die Antragstellerin auf Seite 7 ihres Schriftsatzes vom 11.3.2005 meint - einen "architektonisch wesentlichen Punkt und Verstoß gegen die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses" bedeutet hätte. Sollte nämlich die ohnehin innenliegende Verschraubung äußerlich überhaupt wahrnehmbar sein, wäre an die Verwendung von Abdeckkappen o.ä. zu denken. Die von der Antragstellerin vermisste Zulassung für T-90 Türen des Fabrikats Forster Fuego (S. 8, 9 des Schriftsatzes vom 11.3.2004) musste ebenfalls erst zu Beginn der Ausführung vorliegen. Dass eine Zulassung schlechthin nicht erreicht werden konnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. b) Öffnungsbegrenzer In den Positionen des Leistungsverzeichnisses 01.02 (Türanlagen ohne Anforderung), 01.03 (Rauchschutztüranlagen) und 01.04 (Brandschutztüranlagen) ist folgendes vorgegeben: Die Türen sind mit einem im Falz integrierten Öffnungsbegrenzer auszustatten. Öffnungswinkel ist 90 Grad. Die Vergabekammer hat hierin eine mangelnde Übereinstimmung mit der nach der Leistungsbeschreibung maßgebenden DIN 4102 gesehen, ohne dies in ihrem Beschluss allerdings sachlich näher zu begründen. Die DIN 4102 besteht aus 18 Teilen. Die Antragstellerin hat die Teile 5 und 18 im Senatstermin vorlegt. Ein Verstoß der Leistungsbeschreibung gegen jene Bestimmungen lässt sich indes nicht feststellen. Im Schriftsatz vom 11.3.2005 führt die Antragstellerin aus, dass die in der Anlage BK 1 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 1.5.2005 enthaltene Bestätigung des Materialprüfungsamtes B. vom 25.2.2005 nicht ihren Vortrag entkräfte, dass der ausgeschriebene, im Falz integrierte Türöffnungsbegrenzer der DIN 4102 nicht genüge. Indes kommt es auf die Bestätigung des Materialprüfungsamtes vom 25.2.2005 nicht entscheidend an, weil auch insoweit etwaig notwendige Einzelzulassungen noch bis zur Ausführung der Leistung erbracht werden konnten. Dies betrifft auch das Bestehen des Dauerfunktionstestes nach DIN 4102, Teil 18. Die künftige Erteilung einer Einzelzulassung ist jedenfalls nicht ausgeschlossen (vgl. die Stellungnahme der Firma Forster vom 13.12.2004, Bl. 279 der Vergabekammerakte, und die zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, Ziffer 2.4 bzw. LV S. 12). c) Verstöße der Leistungsbeschreibung gegen DIN EN 179 und DIN EN 1125 Die Antragstellerin beanstandet, dass das nach dem Leistungsverzeichnis vorgesehene Fabrikat Forster nicht die DIN EN 179 und 1125 einhalte. Nur das von ihr angebotene Fabrikat Sch. habe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 3.3.2004 die einschlägigen DIN-Normen erfüllt. Auch hier streiten die Beteiligten darum, ob eine Zulassung der Forster-Türen vorliegt und auf welchen Zeitpunkt es dabei ankommt. Der Antragsgegner nimmt Bezug darauf, dass schon am 15.1.2004 eine Prüfung erfolgt sei und somit ab diesem Datum - auch noch vor Angebotsabgabe - die Möglichkeit der Zulassung im Wege der Einzelzulassung gegeben gewesen sei. Entscheidend ist indessen auch hier, dass die Zulassung nach den Verdingungsunterlagen des Antragsgegners erst zu Beginn der Ausführung vorliegen musste (vgl. S. 4 des Leistungsverzeichnisses und Ziffer 10.10.12 Formblatt 214 EVM). 2. Das Angebot der Antragstellerin ist auszuschließen, weil die Antragstellerin die Einheitspreise der Türanlagen nicht in die Preise für Zargen und Türblätter aufgeschlüsselt und im Angebot gesondert ausgewiesen hat. Im Leistungsverzeichnis waren in den Positionen 01.01.0001 ff (Seiten 13 - S. 24) bei jedem Türtyp hinter den Worten "EP Zarge" und "EP Türblatt" auszufüllende Leerzeilen vorhanden. Daraus ergab sich für die Bieter unzweideutig, dass der Antragsgegner die Angabe der aufgeschlüsselten Einheitspreise verlangte. Hierbei handelte es sich um "geforderte Erklärungen" im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Die Bestimmung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A ist nach der Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen . Darunter fällt auch, dass der Bieter im Angebot die jeweils geforderten Einzelpreise nennt, da es sonst nicht vollständig ist. Verlangt der Auftraggeber die aufgegliederte Angabe von Einheitspreisen, so muss der Bieter auch dies befolgen (vgl. BayObLG NZBau 2002, 581, 582). Im Streitfall hat die Antragstellerin eine Aufgliederung der Einheitspreise in solche für Zargen und Türblätter nicht vorgenommen. Mithin ist ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A zwingend auszuschließen (vgl. BGH NZBau 2003, 293, 295; Senat vom 15.12.2004, VII - Verg 47/04, S. 9 des Beschlussumdrucks). Das Argument der Antragstellerin, die Grundpreise würden von den Türherstellern nicht mitgeteilt und deshalb sei ihr eine Aufteilung der Preise in Zargen und Türblätter nicht möglich gewesen, verfängt schon im Ansatz nicht. Gefordert waren ihr Angebot und ihre Aufschlüsselung der Einheitspreise, nicht diejenigen ihrer Vorlieferanten. Ob die Forderung nach einer Aufteilung der Einheitspreise ein "sachgerechtes Anliegen" des Antragsgegners war, ist nicht entscheidend. Es obliegt allein dem Auftraggeber, im Rahmen seines Entschließungsermessens die Regeln der Vergabe zu festzulegen. Auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 GWB, der es gebieten könnte, nicht nur das Angebot der Antragstellerin, sondern wegen eines zumindest gleichartigen vergaberechtlichen Mangels auch die in der Wertung verbliebenen Angebote auszuschließen (vgl. hierzu BayObLG, Beschluss vom 17.2.2005, S. 14, Az. Verg 027/04, Senat NZBau 2004, 400 f; Beschluss vom 15.12.2004, Az. VII - Verg 47/04, S. 12 f des Beschlussumdrucks), kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Gleichgelagerte Verstöße anderer Bieter sind nicht ersichtlich, namentlich nicht solche in Person der Beigeladenen. Die Beigeladene hat die geforderte Aufschlüsselung der Einheitspreise vorgenommen. Zwar hat sie mit Schreiben vom 16.4.2004 noch andere Unterlagen nachgereicht. Das Nachreichen jener Unterlagen war ihr aber gestattet, wie sich aus der Angebotsaufforderung ergibt, wo es lediglich heißt: 3. Vorlage von Nachweisen: 3.1 Der Bieter hat zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit gem. § 8 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister (§ 150 Gewerbeordnung) und einen Auszug aus dem Bundeszentralregister (§ 30 Abs. 5 des Bundeszentralregistergesetzes) auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen. 3.2 Mit dem Angebot sind vorzulegen: - 4. Die Erteilung des Auftrages kann von folgenden Nachweisen abhängig gemacht werden: Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A Folgende sonstige Unterlagen: Nachweis des 30 %-igen Eigenleistungsanteils nach WBVB Nr. 10.11.2 Abs. 4 Die Möglichkeit der Nachreichung galt auch für die "Eigenerklärung" der Beigeladenen, welche die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 11.3.2005 (S. 16) besonders hervorhebt. Ein weiterer zwingender Ausschlussgrund zu Lasten der Antragstellerin liegt darin, dass sie die EFB-Preisblätter nicht ausgefüllt ihrem Angebot beigelegt hat, wie es auf den Preisblättern ausdrücklich gefordert war. Die Beigeladene ihrerseits hat die Preisblätter ordnungsgemäß eingereicht. Mit dem Einwand, das Nebenangebot der Beigeladenen könne mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Mindestbedingungen für technische Nebenangebote in der Ausschreibung bekannt zu machen sind, nicht gewertet werden, kann die Antragstellerin schon deshalb nicht durchdringen, weil im Falle der Nichtberücksichtigung des Nebenangebotes der Beigeladenen wenigstens deren Hauptangebot zum Zuge käme. Soweit die Antragstellerin die Dokumentation des Antragsgegners beanstandet, haben sich diesbezügliche Mängel nicht auf ihre Rechtsstellung im Vergabeverfahren ausgewirkt. Schon deshalb greift diese Rüge nicht durch. Dass der Antragsgegner, wie von der Antragstellerin behauptet, keine eigenverantwortliche Vergabeentscheidung getroffen hätte, ist nicht ersichtlich. III. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO.